Постанова
іменем України
4 червня 2019 року
м. Київ
справа № 324/335/17
провадження № 51-7563км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Гаврилюка С.М.,
засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080320001220, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Вербове Синельниківського району Дніпропетровської області, який місця реєстрації та проживання не має, раніше неодноразово судимого, останній раз 23 грудня 2015 року вироком Пологівського районного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Пологівського районного суду Запорізької області від 16 травня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Пологівського районного суду Запорізької області
від 23 грудня 2015 року та остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено рахувати з 17 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 16 квітня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 25 вересня 2016 року о 19-ій год 20 хв, знаходячись в магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованого за адресою: АДРЕСА_1, з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу, розуміючи, що за його діями не спостерігає продавець ОСОБА_2, увагу якої він відволік проханням принести йому рибу, не розплатившись, взяв зі столу дві пачки цигарок "Прима Люкс № 8" червоного кольору, одну пляшку горілки особлива "Nemiroff premium brand" об`ємом 0,7 л, одну пляшку пива "Тетерів" об`ємом 2 л, що належить ФОП ОСОБА_3 Після цього ОСОБА_1 покинув місце вчинення злочину, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі - прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, дії ОСОБА_1 . неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК, оскільки обставини вчинення останнім злочину вказували на те, що ОСОБА_1 усвідомлював, що відкрито викрадає чуже майно. Вважає, що суди не дали належної оцінки доказам обвинувачення, зокрема, показанням свідка ОСОБА_2 . Крім того, вказує на те, що апеляційним судом відмовлено в проведенні дослідження доказів у кримінальному провадженні.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Гаврилюк С.М. просив касаційну скаргу задовольнити частково, аухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_1 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Гаврилюка С.М., засудженого ОСОБА_1 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.
Як зазначено у п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК).
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильну кримінально-правову оцінку дій ОСОБА_1 є слушними.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався за ч. 2
ст. 186 КК у відкритому викрадені чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, що спричинило потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на загальну суму 159 грн 30 коп.
У ході судового розгляду суд встановив, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні грабежу не підтвердилось та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження танеправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, призначивши відповідне покарання.
Апеляційний суд, здійснюючи апеляційний розгляд, визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2
ст. 185 КК, при цьому зазначив, що саме для таємного викрадення чужого майна ОСОБА_1 вжив відповідні заходи, щоб відвернути увагу продавця, і здійснив викрадення, коли за його діями продавець не спостерігала. А доказів того, що ОСОБА_1 чув вимог продавця повернути товар, коли вибіг з магазину на вулицю, матеріали кримінального провадження не містять.