ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/2639/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС",
представник позивача - Горбатенко Ю.В., адвокат (ордер від 02.01.2019),
відповідач - Антимонопольний комітет України,
представник відповідача - Кравченко О.К. головн. спец. відділу (дов. від 31.01.2019),
розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС"
на рішення господарського суду міста Києва від 03.07.2018 (головуючий суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019 (головуючий суддя - Коротун О.М., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.)
у справі № 910/2639/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (далі - ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Комітету від 28.12.2017 № 7-р/тк-тв у справі № 20-02/2016 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується Товариства.
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесено: при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.
Рішенням господарського суду міста Києва від 03.07.2018 у справі № 910/2639/18, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. Так, згідно з доводами ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, а саме приписи статей 77, 91, частини четвертої статті 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статті 31 Конституції України, частини третьої статті 14 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), внаслідок чого судові рішення попередніх інстанцій ґрунтуються на недопустимих доказах;
- судами попередніх інстанцій безпідставно застосовано до спірних правовідносин приписи статей 1 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
У відзиві на касаційну скаргу Комітет просив у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова є обґрунтованими, ухваленими без порушення норм матеріального та процесуального права, за результатами повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" вчинили порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт:
- "поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв.м" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 124903 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 245 (05.05.2015) від 05.05.2015], проведених управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради (пункт 1);
- "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт)) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 117770 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 238 (22.04.2015) від 22.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (пункт 4);
- "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 118577 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015], проведених службою автомобільних доріг у Сумській області (пункт 7);
- за вчинене порушення, передбачене пунктом 1 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 677 056 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 677 056 грн.;
- за вчинене порушення, передбачене пунктом 4 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 12 946 849 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 6 523 102 грн.;
- за вчинене порушення, передбачене пунктом 7 рішення, на товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" накладено штраф у розмірі 4 453 143 грн., на ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" - 4 453 143 грн.;
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 05.05.2015 № 245 управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради, що виступало замовником конкурсних торгів опубліковано оголошення № 124903 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси - Площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 8 860 кв. м" (Торги № 1);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 5 300 000,40 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 5 310 250,80 грн.;
- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 01.07.2015 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";
- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником конкурсних торгів укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 13.07.2015 № 16 на суму 5 300 000,40 грн.;
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 22.04.2015 № 238 службою автомобільних доріг у Чернівецькій області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 117770 про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: "дороги автомобільні та автомагістралі, інші дороги, елементи доріг; злітно-посадкові смуги летовищ (поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-03 Житомир-Чернівці на ділянці км. 302+964 - км. 323+911, Хотинський район, Чернівецька область (продовження робіт, Торги № 2);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 100 300 812,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 101 543 916,00 грн.;
- відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 03.07.2015 № 62 переможцем відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;
- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти від 31.07.2015 № 35 на суму 100 300 812, 00 грн.;
- в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 239 (23.04.2015) від 23.04.2015 службою автомобільних доріг у Сумській області, що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 118577 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: "поточний ремонт автомобільної дороги державного значення Р-46 Харків-Охтирка" (Торги №3);
- пропозиції конкурсних торгів подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з ціновою пропозицією 33 285 065,00 грн. та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з ціновою пропозицією 34 926 615,60 грн.;
- за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів, яка відбулася 03.07.2015, переможцем відкритих торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", пропозиція якого визнана найкращою та найбільш економічно вигідною;
- з товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" замовником укладено договір про закупівлю робіт за державні кошти від 29.07.2015 № 8Пк-ДД/2281 на суму 33 285 065,00 грн.;
- за висновком Комітету, аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи № 20-02/2016 документів й інформації свідчить про узгодженість поведінки товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час підготовки та участі у Торгах №1, №2, №3;
- так, товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" пов`язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб`єктів господарювання (як до проведення Торгів №1, №2, №3, так і під час та після їх проведення) були їх засновниками [учасниками ( ОСОБА_1 та ОСОБА_6 у 2011 році були засновниками товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з часткою у статутному капіталі 50% у кожного)], керівниками, підписантами та/або працівниками (Аветісян Каріне Хачіковна - юрисконсульт товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" з 08.01.2015; Амірханян Андранік Грачикович - заступник директора з комерційних питань ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", а 28.03.2016 - призначений керівником вказаного Товариства; Амірханян Артур Вагінакович - начальник виробничої бази ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" з 05.03.1996) й у період проведення Торгів №1, №2, №3 одночасно були засновниками фермерського господарства "Каріна" (далі - ФГ "Каріна", власник (керівник) якого Амірханян Хачик Рушанович з 15.08.2016 є єдиним учасником товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР");
- згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань засновниками ФГ "Каріна" у період проведення Торгів №1, №2, №3 та по теперішній час виступають ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ;
- згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5 зареєстровані за однією адресою;
- єдність інтересів суб`єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу й обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, в тому числі й щодо участі в торгах;
- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" під час участі у Торгах №1, №2, №3 також були пов`язані між собою через третіх осіб, а саме через ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ");
- згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" протягом 2015 року здійснювали свою господарську діяльність за однією адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км Старокиївського шосе, будинок 30 " А" ;
- за результатами аналізу наявних матеріалів справи та інформації слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, наданої листом від 15.03.2016 № 979/9/15-32-23-02 встановлені факти отримання юрисконсультом товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Беженар Павлом Володимировичем та уповноваженою особою товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" Амірханян Сірануш Славіківною довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, що контролюються ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області, які надавалися протягом 2015 року ПП "ДОРЛІДЕР" для участі у конкурсних торгах;
- крім того, були надані довіреності на ім`я ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ., якими вони уповноважувалися бути представниками ПП "ДОРЛІДЕР" в ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області;
- водночас у складі своєї конкурсної пропозиції Торгів №1 товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" подано копію трудової книжки ОСОБА_10 з відомостями про призначення на посаду директора товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР", яка завірена печаткою ПП "ДОРЛІДЕР";
- засвідчення копій документів посадових осіб товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" печаткою іншого суб`єкта господарювання - ПП "ДОРЛІДЕР" свідчить про доступ останнього до персональних даних, власником яких є товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР";
- крім того, між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") існували сталі ділові та господарські відносини, що підтверджується інформацією ПАТ "Марфін Банк" про рух коштів по рахунку товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" у період з 01.01.2015 по 31.12.2016 (здійснювалися розрахунки за поставлені будівельні матеріали);
- відповідно до переліку податкових накладних наданого ВОВЕЗ оперативного управління Іллічівської ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області листом від 23.11.2016 № 17266/9/15-05-21-02-09 (вх. № 11-02/2846 від 05.12.2016) між ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") у період 2014-2016 років також існували господарські взаємовідносини;
- зокрема, фінансово-господарська діяльність ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС", та ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ") полягала в купівлі-продажу будівельних матеріалів, які необхідні для будівництва доріг і виконання субпідрядних робіт з будівництва та ремонту автомобільних доріг;
- отже, спільні господарські інтереси ПП "ДОРЛІДЕР" (ПП "ПІВДЕНЬДОРТЕХ"), товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" обумовили обізнаність суб`єктів господарювання із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформації, у тому числі щодо участі у Торгах №1, №2, №3;
- між товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" існують сталі ділові та господарські відносини, що зумовлювало узгодженість спільної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах і особливість ведення господарської діяльності;
- при цьому, враховуючи те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" не є виробником матеріалів (асфальтобетону), щебня тощо) для ремонту доріг, то ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" було зацікавлене у придбанні цих матеріалів саме у товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" (як у посередника). Зазначене також свідчить про спільність економічних інтересів товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" та ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС";
- товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" через свого юрисконсульта ОСОБА_8 отримувало документи ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС" (довідку є Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство стосовно названого Товариства), які безпосередньо стосувалися Торгів № 3, і передавало такі документи ТОВ "Будівельна компанія "ДОРСЕРВІС";