ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/870/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна",
представник позивача - Вознюк О.В., адвокат (дов. від 14.11.2018),
відповідач - Антимонопольний комітет України,
представники відповідача - Павленко О.В., головн. спец. (дов. від 11.09.2018),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та спільне українсько - естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма - Фарм, Лтд",
представники третіх осіб: 1. не з`явився,
2. не з`явився,
розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 25.10.2018 (суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019 (головуючий суддя - Кравчук Г.А., судді: Чорна Л.В., Скрипка І.М.)
у справі № 910/870/18
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Санофі-Авентіс Україна" (далі - ТОВ "Санофі-Авентіс Україна")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") та спільне українсько - естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма - Фарм, Лтд" (далі - СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд"),
про визнання частково недійсним рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Позов було подано ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" про визнання недійсними пунктів 1 та 2 рішення Комітету від 14.11.2017 № 628-р у справі № 242-26.13/304-12 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача, а також пунктів 3 та 4 вказаного рішення.
Позовна заява мотивована посиланням на: неповне з`ясування Комітетом обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які Комітетом визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права; порушення норм процесуального права.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 06.03.2018 до участі у справі № 910/870/18 як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено ТОВ "БаДМ" та СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд".
Рішенням господарського суду міста Києва від 25.10.2018 у справі № 910/870/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2019: позов задоволено повністю; визнано недійсними пункти 1 та 2 Рішення АМК в частинах, які стосуються позивача, а також пункти 3 та 4 вказаного рішення. Стягнуто з Комітету на користь ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" 1762,00 грн. витрат на оплату судового збору.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовано тим, що Комітет у належний спосіб не встановив та не довів, що умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2019 № 2009/07САУ/02 та умови угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 (з відповідними змінами і доповненнями, які були чинні у 2011 році) передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів (далі - ЛЗ) Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель.
Комітет, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Так, згідно з доводами Комітету, викладеними у касаційній скарзі:
- суди попередніх інстанцій у розгляді справи неправильно застосували норми матеріального права, а саме положення статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
- також судами неправильно застосовані положення статті 8 названого Закону;
- мало місце неправильне застосування судами пункту 5 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 № 49-р;
- судами попередніх інстанцій у розгляді справи порушено норми процесуального права, а саме приписи статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у відзиві на касаційну скаргу просило у задоволенні касаційної скарги відмовити, а судові акти попередніх інстанцій - залишити без змін, зазначаючи, зокрема, про те, що рішення та постанова прийняті з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому є законними та обґрунтованими, підстави для їх скасування - відсутні.
Ухвалою Верховного Суду від 24.04.2019 зі справи № 910/870/18 заявлений Комітетом відвід суддям Булгаковій І.В., Львову Б.Ю. та Селіваненку В.П. визнаний необґрунтованим.
Ухвалою Верховного Суду від 03.05.2019 зі справи № 910/870/18 у задоволенні заяви Комітету про відвід колегії суддів у складі Булгакової І.В., Львова Б.Ю. та Селіваненка В.П. у справі № 910/870/18 відмовлено.
Відповідно до протоколу від 28.05.2019 повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги) між суддями, у зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.П. у відпустці визначено такий склад колегії суддів для розгляду касаційної скарги у справі № 910/870/18: Булгакова І.В. (головуючий), Колос І.Б. і Львов Б.Ю.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, заслухавши доповідь судді - доповідача та пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК, зокрема:
- визнано, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд", уклавши угоду купівлі - продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 з відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, і умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках ЛЗ Sanofi з боку більш дешевих замінників, стосуються розподілу ринку за асортиментом товарів, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (пункт 1);
- визнано, що ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" і ТОВ "БаДМ", уклавши угоду купівлі - продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 з відповідними змінами і доповненнями, які були чинними у 2011 році, і умови якої передбачають такі механізми ціноутворення, що стимулюють обмеження конкуренції на ринках ЛЗ Sanofi з боку більш дешевих замінників, а також забезпечують можливість підвищення цін на ЛЗ Sanofi під час їх реалізації через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене частиною першою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції (пункт 2);
- за порушення, передбачене у пункті 1 Рішення АМК на ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" накладено штраф у сумі 40 759 068 грн. (пункт 3);
- за порушення, передбачене у пункті 2 Рішення АМК на ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" накладено штраф у сумі 28 788 116 грн. (пункт 4);
Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" входить до складу групи компаній, які контролюються компанією "Sanofi", яка раніше була відома під назвою "Sanofi-Aventis", та представляє її інтереси з моменту реєстрації в Україні;
- за період з 01.01.2009 до 31.12.2011 ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" здійснювало представництво компаній групи Sanofi в Україні шляхом здійснення, зокрема, діяльності з імпорту та оптової торгівлі на території України ЛЗ, виробленими компаніями групи Sanofi;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" здійснює на території України оптову торгівлю ЛЗ на підставі відповідної ліцензії;
- СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" здійснює на території України оптову торгівлю ЛЗ на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "БаДМ" здійснює на території України оптову торгівлю ЛЗ на підставі відповідної ліцензії;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна", СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" є суб`єктами господарювання у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не пов`язані між собою відносинами контролю;
- набір ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр ЛЗ, що формують окремі ринки, оскільки такі ЛЗ є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу, та із споживчих потреб кінцевих споживачів. Компанії групи Sanofi можуть суттєво впливати на визначення умов імпорту наведених ЛЗ на територію України та їх подальшої реалізації у великому опті;
- територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються ЛЗ, вироблені компаніями групи Sanofi великим оптом є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними;
- у 2010-2011 роках ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, що здійснював імпорт в Україну та подальший великооптовий продаж на території України ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, перелік яких наведено у додатку 1 до Рішення АМК;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" може суттєво впливати на умови обороту в Україні ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi. Зазначене обумовлене відповідними договірними відносинами ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з компаніями групи Sanofi щодо імпорту на територію України ЛЗ;
- ринок дистрибуції першого рівня (покупцями на якому є великооптові дистриб`ютори, які зосереджують в Україні великі партії широкого асортименту ЛЗ як іноземних, так і українських виробників) характеризується високим рівнем концентрації часток на ринку в декількох суб`єктів господарювання;
- у свою чергу, дистриб`ютори першого рівня можуть здійснювати реалізацію ЛЗ як середнім і дрібним дистриб`юторам, так і аптечним мережам, Міністерству охорони здоров`я України та лікувально-профілактичним закладам тощо;
- СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" є найбільшими учасниками на ринку послуг з постачання оптових партій ЛЗ у широкому асортиментному наборі, а аптеки можуть придбавати ліки передусім у дистриб`юторів; таким чином, відсутність чи наявність у незначному обсязі у СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" як дистриб`юторів певних ЛЗ впливатиме як на можливість аптеки, так і на можливість кінцевих споживачів вибирати між кількома ЛЗ;
- СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" протягом 2011 року були найбільшими покупцями ЛЗ групи Sanofi у ТОВ "Санофі-Авентіс Україна". Так, СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" придбало у 2011 році 44% лікарських засобів, а ТОВ "БаДМ" - 33% ЛЗ, реалізованих ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- протягом 2010-2011 років СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" як дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, перелік яких наведений у додатку 1 до Рішення АМК, відмінних від ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- відповідно умови співпраці ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з такими контрагентами як СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" можуть мати істотний вплив на ринки, де реалізуються ЛЗ, вироблені компаніями групи Sanofi, зокрема, на рівень цін на цих ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції;
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" співпрацює з СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ" на підставі угод, розроблених ТОВ "Санофі-Авентіс Україна";
- так, ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію ЛЗ СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 (зі змінами та доповненнями);
- ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" у 2010-2011 роках здійснювало реалізацію ЛЗ ТОВ "БаДМ" на підставі угоди купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 (зі змінами та доповненнями);
- умови угод купівлі-продажу від 25.03.2009 № 2009/07САУ/02 та від 25.03.2009 № 2009/10САУ/02 мають спільні умови, а саме, вони передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами ЛЗ, вироблених компаніями групи Sanofi, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов угоди, а також систему стимулів у вигляді знижок, що мотивують дистриб`юторів погоджуватися на такі умови співпраці;
- наявні у відносинах ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з дистриб`юторами (СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ") комерційні умови (нарахування балів на весь перелік товару, встановлення цільових рівнів закупівель за кожною групою товарів та обсягів товарів на складах, знижка на окремі товари після факту їх реалізації) побудовані таким чином, щоб за рахунок усіх ЛЗ Sanofi стимулювати дистриб`юторів утримуватись від придбання і подальшої реалізації у значних обсягах ЛЗ, які є конкурентами ЛЗ Sanofi (дешевших замінників за іншими торговими назвами інших виробників), при одночасному підтриманні високого рівня доходності ЛЗ Sanofi за рахунок високих рівнів торгових надбавок - до 330 відсотків;
- внаслідок встановленого ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" з дистриб`юторами (СП ТОВ "Оптіма - Фарм, Лтд" та ТОВ "БаДМ") порядку розрахунку загальної суми знижки для дистриб`юторів відбувається крос-субсидування різниці між різними групами (переліками) ЛЗ Sanofi;
- таке субсидіювання відбувається не з метою зниження ціни для кінцевого споживача, а з метою стимулювання дистриб`юторів утриматись від придбання у значних обсягах ЛЗ у конкурентів ТОВ "Санофі-Авентіс Україна" та подальшої їх реалізації в аптеки та на процедури державних закупівель;