Постанова
Іменем України
21 травня 2019 року
м. Київ
справа № 220/298/16-к
провадження № 51-9919км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Слинька С. С.,
суддів Білик Н. В., Ємця О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Гапон С. А.,
прокурорів Єременка М. В., Магідіна Б. В.,
виправданого ОСОБА_1,
захисників Кишенька С. В., Ковальова Є. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань
за № 42015000000000405 від 14 березня 2015 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 серпня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 23 жовтня
2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, і виправдано.
За обставин, детально викладених у виправдувальному вироку місцевого суду, орган досудового розслідування обвинувачував військовослужбовця Служби безпеки України ОСОБА_1 у тому, що він, будучи керівником структурної одиниці Координаційного центру при Штабі антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей Антитерористичного центру при Службі безпеки України як органу державної влади, зарахованим до складу Координаційної групи з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування "сектору Б" Координаційного центру при штабі АТО (далі - Координаційна група сектору "Б") на посаду керівника Координаційної групи сектору "Б" відповідно до наказу першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 07 лютого 2015 року № 52ог, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище й на яку покладено здійснення організаційно-розпорядчих обов`язків при виконанні службових завдань за посадою, уповноваженою на прийняття остаточного рішення щодо видачі перепусток для фізичних та юридичних осіб, транспортних засобів та вантажів у межах територіальної відповідальності сектору "Б" на час проведення антитерористичної операції, що за умови пред`явлення паспортних документів, які посвідчують особу та підтверджують громадянство України, дають право на вільний та безперешкодний в`їзд у район проведення антитерористичної операції та виїзд із нього через блокпости та контрольні пункти (тобто для осіб, які виявили бажання перетнути лінію зіткнення у межах Донецької, Луганської областей), або щодо відмови у видачі таких перепусток, всупереч положенням Конституції України та законів України "Про Службу безпеки України", "Про боротьбу з тероризмом", "Про засади запобігання і протидії корупції" (в редакції Закону від 25 січня 2015 року), а також Положенню про Координаційний центр з питань режиму та економічної діяльності на територіях, прилеглих до смуги безпеки вздовж лінії розмежування та Тимчасовому порядку здійснення контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів вздовж лінії зіткнення у межах Донецької та Луганської областей умисно організував роботу підлеглого персоналу таким чином, що вказаною групою першочергово розглядалися документи й видавалися перепустки тим особам, які надали ОСОБА_1 неправомірну вигоду за їх оформлення та видачу.
Так, у зв`язку з особливим режимом в`їзду на неконтрольовану територію Донецької та Луганської областей та виїзду з неї керівництвом гіпермаркету "Епіцентр К" (м. Донецьк) було покладено на юрисконсульта гіпермаркета ОСОБА_2 обов`язок з оформлення відповідних перепусток на працівників гіпермаркету для отримання можливості виїзду з неконтрольованої території.
На початку лютого 2015 року ОСОБА_2 як представник гіпермаркету "Епіцентр К" у містах Донецьку, Макіївці та Горлівці звернулася до керівника Координаційної групи сектору "Б" Борисенка В. В. з проханням організувати першочергове та безперешкодне оформлення перепусток на працівників указаних гіпермаркетів для забезпечення їх належної діяльності.
Тоді ж ОСОБА_2 та ОСОБА_1 досягнули домовленості з приводу того, що останній як керівник Координаційної групи сектору "Б" забезпечуватиме першочергове та безперешкодне оформлення перепусток для працівників гіпермаркетів "Епіцентр К" у разі, якщо ОСОБА_2 надаватиме йому неправомірну вигоду в розмірі 100 грн за оформлення однієї перепустки.
Надалі ОСОБА_2, отримавши можливість першочергово та безперешкодно оформляти перепустки, обумовлену існуючою між нею та ОСОБА_1 домовленістю, вирішила також здійснювати оформлення перепусток для рідних та знайомих співробітників гіпермаркетів "Епіцентр К" та інших мешканців тимчасово неконтрольованої території Донецької області.
Так, наприкінці лютого 2015 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 досягнули домовленості про організацію першочергового та безперешкодного оформлення перепусток для мешканців тимчасово окупованої території Донецької області, які не є співробітниками гіпермаркетів "Епіцентр К", у разі, якщо ОСОБА_2 надаватиме йому необхідні для оформлення перепусток документи та неправомірну вигоду в розмірі 300 грн за оформлення однієї такої перепустки.
У березні 2015 року через виробничу потребу гіпермаркетів "Епіцентр К" у містах Донецьку, Макіївці та Горлівці для отримання можливості виїзду з тимчасово окупованої території Донецької області на підконтрольну українській владі територію працівникам зазначених гіпермаркетів, а саме ОСОБА_3 .,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ., ОСОБА_6 ., ОСОБА_7 ., ОСОБА_36., ОСОБА_37., ОСОБА_38., ОСОБА_39., ОСОБА_40., ОСОБА_41., ОСОБА_42., ОСОБА_43 ., ОСОБА_9, ОСОБА_10, виникла потреба в оформленні перепусток на вказаних осіб, а також на інших співробітників гіпермаркетів та на їх рідних і знайомих: ОСОБА_44., ОСОБА_45., ОСОБА_46., ОСОБА_47., ОСОБА_48., ОСОБА_49., ОСОБА_50., ОСОБА_51., ОСОБА_52., ОСОБА_53., ОСОБА_54., ОСОБА_55., ОСОБА_56., ОСОБА_57., ОСОБА_58., ОСОБА_12 . - всього
на 31 особу.
Від указаних осіб ОСОБА_2 отримала копії документів та 3100 грн.
Крім того, у березні 2015 року ОСОБА_2 від не встановлених досудовим слідством осіб отримала для передачі ОСОБА_1 за вирішення питання щодо першочергового та безперешкодного оформлення перепусток 132 600 грн та документи для оформлення перепусток приблизно для 550 громадян, які не є співробітниками гіпермаркетів "Епіцентр К".
19 березня 2015 року ОСОБА_2, зібравши документи для оформлення перепусток і гроші, на автомобілі вирушила до Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області (вул. Пушкіна, 30 у смт Велика Новосілка Донецької області), де дислокується Координаційна група сектору "Б".
Приблизно о 13:00 поблизу населеного пункту Дачне Мар`їнського району Донецької області автомобіль, в якому їхала ОСОБА_2, зупинили працівники військової прокуратури та співробітники СБУ для перевірки.
У ході проведення перевірки ОСОБА_2 повідомила про злочинну діяльність ОСОБА_1 щодо систематичного отримання ним неправомірної вигоди за першочергове та безперешкодне оформлення перепусток, надавши добровільну згоду на викриття злочинної діяльності останнього.
Цього ж дня приблизно о 15:00 ОСОБА_2 під контролем працівників військової прокуратури та співробітників СБУ прибула до приміщення Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області, де розміщується Координаційна група сектору "Б", де за раніше обумовленою домовленістю з ОСОБА_1 надала документи для оформлення перепусток на ім`я вищевказаної 31-ї особи, зазначивши їх як співробітників гіпермаркетів "Епіцентр К".
ОСОБА_1 , бажаючи одержати неправомірну вигоду в розмірі 3100 грн, дав розпорядження своєму підлеглому ОСОБА_13 прийняти від ОСОБА_2 відповідні документи та здійснити оформлення перепусток цього ж дня, що той і зробив, підготувавши 31 перепустку на зазначених осіб і передавши на підпис ОСОБА_1
19 березня 2015 року приблизно о 19:30 ОСОБА_1 умисно з корисливих мотивів усупереч інтересам служби в службовому кабінеті № 18 у приміщенні Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області у присутності юрисконсульта гіпермаркету "Епіцентр К" ОСОБА_2, поставивши підпис
на 31 бланку перепусток та передавши їх останній, одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду в розмірі 3100 грн із розрахунку 100 грн за кожну перепустку за першочергове оформлення вказаної кількості перепусток.
19 березня 2015 року приблизно о 19:35 у тому ж кабінеті ОСОБА_2, маючи при собі документи для оформлення зазначених перепусток для 320 осіб, а також гроші на суму 96 000 грн, отримані нею від не встановлених досудовим слідством осіб та заздалегідь підготовлені для надання як неправомірної вигоди
ОСОБА_1 за оформлення вказаних перепусток, діючи під контролем працівників правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності останнього, повідомила йому про необхідність оформлення перепусток на вищевказану кількість осіб, які не є співробітниками гіпермаркету "Епіцентр К", та готовність передати неправомірну вигоду за їх оформлення.
При цьому ОСОБА_2 розкрила пакет і показала ОСОБА_1 документи для оформлення перепусток та гроші, які вона передасть йому як неправомірну вигоду за їх оформлення.
ОСОБА_1 , діючи повторно згідно з домовленістю з ОСОБА_2 про надання йому неправомірної вигоди за оформлення перепусток для осіб, котрі не є співробітниками гіпермаркету "Епіцентр К", з розрахунку 300 грн за кожну оформлену перепустку, впевнившись у наявності у ОСОБА_2 грошей та в її готовності надати йому таку неправомірну вигоду, розуміючи, що ОСОБА_2 відповідно до існуючої між ними домовленості у випадку оформлення перепусток для 320 громадян надасть йому неправомірну вигоду на суму
96 000 грн, та бажаючи отримати її, прийняв від ОСОБА_2 вищевказану пропозицію.
При цьому враховуючи необхідність оформлення значного обсягу перепусток, ОСОБА_1 переніс їх оформлення та відповідно одержання за них неправомірної вигоди на наступний день, зобов`язавши ОСОБА_2 додатково підготувати документи в електронному вигляді для прискорення виготовлення перепусток та звернення керівника ТОВ "Епіцентр К".
19 березня 2015 року приблизно о 19:35 ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів усупереч інтересам служби, у службовому кабінеті № 18 Великоновосілківського РВ ГУМВС України в Донецькій області прийняв від юрисконсульта гіпермаркету "Епіцентр К" ОСОБА_2 пропозицію одержати неправомірну вигоду у вигляді 96 000 грн за першочергове та безперешкодне оформлення 320 перепусток.
Орган досудового розслідування кваліфікував такі дії ОСОБА_1 за ч. 3
ст. 368 КК України як одержання службовою особою, котра займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища та як прийняття пропозиції неправомірної вигоди службовою особою, котра займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища повторно.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням сукупності досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_1 на підставі, передбаченій
п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується останній.
Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскаржив його до суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 15 серпня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про те, що досліджені в судовому засіданні докази не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Суть доводів прокурора зводиться до того, що він не погоджується з висновком місцевого суду про визнання недопустимими ряду письмових доказів у кримінальному провадженні з тієї причини, що такі докази, на переконання суду, було отримано поза судовим контролем, без дозволу слідчого судді на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні.
На думку прокурора, зазначені слідчі дії було проведено законно на підставі процесуальних рішень прокурора про початок проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку, передбаченому ст. 615 КПК України.
Крім того, прокурор зазначає, що місцевий суд дійшов передчасного висновку про недопустимість як доказів протоколу огляду місця події (службового кабінету ОСОБА_1 ) та протоколу огляду автомобіля від 19 березня
2015 року з огляду на відсутність у матеріалах кримінального провадження відповідних ухвал слідчого судді на проведення вказаних слідчих дій.
Апеляційний суд, як вважає прокурор, формально зазначивши у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, про наявність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого злочину, всупереч вимогам ч. 2
ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник Кишенько С. В ., посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурори, висловивши свої доводи, кожен окремо просили касаційну скаргу задовольнити, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисники Кишенько С. В. та Ковальов Є. О., а також виправданий
ОСОБА_1 , посилаючись на безпідставність доводів прокурора, кожен окремо просили касаційну скаргу останнього залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У Рішенні від 06 грудня 1998 року "Барбера, Мессегуэ і Джабардо проти Іспанії" Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення вини обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 цього Кодексу мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд у ході судового провадження забезпечив сторонам можливість реалізації своїх прав у судовому засіданні відповідно до положень кримінального процесуального закону.
У встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку.
Так, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд зазначив,що сторона обвинувачення не навела в повному обсязі належних, допустимих, прямих чи непрямих доказів, а тому у зв`язку з недостатністю інших доказів, які свідчили б про те, що ОСОБА_1 вчинив зазначений злочин, суд виправдав останнього за вказаною нормою кримінального закону на підставі п. 1 ч. 1
ст. 373 КПК України.
Обґрунтовуючи такий свій висновок, місцевий суд відповідно до положень статей 7, 23 КПК України, дослідивши показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_13, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20., ОСОБА_59., ОСОБА_60., ОСОБА_61.,
ОСОБА_62., ОСОБА_63., ОСОБА_64., ОСОБА_65., ОСОБА_53., ОСОБА_21, ОСОБА_22, дійшов висновку, що показання вказаних осіб у сукупності з іншими безпосередньо дослідженими судом доказами не доводять вини ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки не свідчать про причини, наслідки або умови вчинення злочину, не встановлюють ні обставин вчинення цього злочину ОСОБА_1, ні наявності суспільно небезпечного діяння, ні інших обставин, що мають значення для вирішення кримінального провадження.
Показання вказаних свідків свідчать лише про організацію роботи координаційної групи та підтверджують те, що на час інкримінованих