Постанова
Іменем України
21 травня 2019року
м. Київ
справа № 127/26880/13-к
провадження № 51-571 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Кишакевича Л.Ю.,
суддів Остапука В.І., Слинька С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Кириленка М.О.,
прокурора Пономарьової М.С.,
захисників Литвинюка М.І., Мацюка О.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та захисників Литвинюка М.І., Мацюка О.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ) раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК;
ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ) у силу ст. 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 3, 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358КК;
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_1 звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених частинами 2, 3 ст. 76 КК.
Цим же вироком ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК виправдано за недоведеністю його вини. За ч. 4 ст. 190 КК ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 358 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі статей 49, 74 КК ОСОБА_2 звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 квітня 2016 року скасував ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 04 жовтня 2017 року скасовано вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначення покарання. Ухвалено призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 358 КК - у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі статей 49, 74 КК звільнити ОСОБА_1 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
Судові рішення щодо ОСОБА_2 у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що він за попередньою змовою з ОСОБА_2, протягом квітня-липня 2005 року, шахрайським шляхом заволоділи належною громадянину Королівства Нідерландів ОСОБА_3 сільськогосподарською технікою, яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими з ними по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.
Так, за усною домовленістю 09 травня 2005 року, ОСОБА_3, як фізична особа - підприємець, будучи запевненим ОСОБА_2 у проведенні розрахунків за придбану та поставлену ним сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори загальною вартістю 56 000 євро, три автонавантажувачі загальною вартістю 4 900 євро, та іншу техніку, а всього на суму 63 000 євро. Отримувачем та власником техніки на території України зазначався ОСОБА_4, якому не було відомо про злочинні наміри останнього. Техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю.
Після чого, ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою, з метою відчуження належного останньому трактора " Massey Ferguson-8140", усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома ОСОБА_4 не можливо, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ "Кредитпромбанк" під заставу вказаного трактора, при цьому ОСОБА_1, в підтвердження свого права власності надав банку завідомо підроблене невстановленою особою свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора "Massey Ferguson-8140".
В результаті 06 червня 2005 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 уклали кредитний договір з ВФ ВАТ "Кредитпромбанк" на суму 125 000 грн, а також договір застави, предметом якої був трактор "Massey Ferguson-8140", після чого отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.
Оскільки ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора "Massey Ferguson-8140", який належав потерпілому ОСОБА_3, та одержати за нього кошти, у квітні 2006 року ОСОБА_1 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_6 неправдиві відомості про його право власності на трактор, з метою переведення своїх зобов`язань за кредитом уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора "Massey Ferguson -8140 ", який належав ОСОБА_3, спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23 000 євро, що згідно курсу НБУ становило 146 534,84 грн, та в 1 118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду та ухвалити вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 358 КК в редакції Закону від 05 квітня 2001 року до покарання у виді 6 місяців арешту. На підставі статей 49, 74 КК звільнити ОСОБА_1 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності. Посилається на те, що в судових рішеннях щодо ОСОБА_1 не зазначено редакцію ч. 3 ст. 358 КК за якою його засуджено. Зазначає, що призначене ОСОБА_1 покарання за цією нормою закону України про кримінальну відповідальність суперечить вимогам ч. 3 ст. 61 КК, відповідно до якої покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку.
Захисник Литвинюк М.І у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок суворості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання суд не врахував ступінь участі ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його стан здоров`я, а також те, що ОСОБА_1 раніше вже відбув призначене йому покарання з випробуванням. Вказує на незаконний склад суду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з тим, що суддя Кривошея А.І. раніше вже брав участь у розгляді даного кримінального провадження. Вважає, що в матеріалах провадження відсутній аудіозапис судового провадження в суді першої інстанції.
У касаційній скарзі захисник Мацюк О.І. просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок суворості. Посилається на тривалий проміжок часу з моменту вчинення злочину, за який ОСОБА_1 не вчинив іншого правопорушення та відсутність правової оцінки апеляційного суду ухвали Вінницького міського суду від 22 грудня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_1 було звільнено від призначеного покарання, відповідно до ч. 1 ст. 78 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисника Литвинюк М.І. та Мацюка О.І. в судовому засіданні підтримали свої касаційні скарги та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив щодо задоволення скарги захисників.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК у касаційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту скарг захисників вбачається, що вони фактично порушують питання про недотримання судом апеляційної інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.