Постанова
іменем України
23 травня 2019 року
м. Київ
справа № 756/5578/15-к
провадження № 51-8058 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Ємця О.П.,
суддів: Щепоткіної В.В., Білик Н.В.
за участю:
секретаря судового засідання Гапона В.О.,
прокурора Піх Ю.Г.,
засудженого ОСОБА_1
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Гузуна О.М. на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 7 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015100050000687 за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, який народився та проживає у АДРЕСА_2, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ), раніше судимий, останній раз за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 7 грудня 2011 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільнений 29 травня 2013 року умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 15 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Оболонського районного суду міста Києва від 7 травня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Прийняте рішення щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 22 січня 2015 року приблизно о 13 годині перебуваючи біля ТРЦ "Дрім Таун" (м. Київ, проспект Оболонський, 1-Б) придбав у невстановленої слідством особи за 1 000 грн. 10 блістерних упаковок (по 10 пігулок у кожній) з надписом "Tramadol Actavis", які зберігав при собі без мети збуту. Того ж дня біля станції метро "Оболонь" у місті Києві ОСОБА_1 був зупинений працівниками міліції, які у присутності понятих виявили та вилучили в нього придбаний наркотичний засіб, обіг якого обмежено, із загальним вмістом трамадолу 5 грамів, що є великим розміром.
На вирок захисник Гузун О.М. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, перевіривши яку, суддя Апеляційного суду міста Києва ухвалою від 1 липня 2015 року відмовив у відкритті апеляційного провадження з підстав, передбачених ч.4 ст.399 КПК України.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 3 серпня 2015 року відмовив захиснику Гузуну О.М. у відкритті касаційного провадження за поданою ним в інтересах ОСОБА_1 касаційною скаргою, пославшись на те, що ухвалу від 1 липня 2015 року постановлено з дотриманням норм кримінального процесуального закону.
25 липня 2017 року Європейський суд з прав людини постановив рішення у справі "Ростовцев проти України", яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги. Це судове рішення мотивовано тим, що апеляційна скарга заявника стосувалася питання правової кваліфікації дій, у вчиненні яких він зізнався (п. 32). ЄСПЛ у п. 33 рішення зазначив, що апеляційний суд прямо посилався на правову кваліфікацію дій заявника як на одну з підстав неможливості оскарження вироку, а ВССУ погодився з його висновками. Водночас ЄСПЛ зауважив, що позиція національних судів у кримінальній справі заявника прямо суперечить тлумаченню відповідних положень законодавства Урядом України і наведеній практиці ВССУ, згідно з якою поняття "обставини", використане під час відповідного провадження на національному рівні, поширюється лише на фактичні обставини справи та не містить їхньої кримінально-правової кваліфікації. На думку ЄСПЛ, не можна стверджувати, що заявник повинен був передбачати, що, не оспорюючи факти, встановлені в судовому засіданні, він відмовився від можливості оскарження обвинувального вироку щодо себе, якщо він вважав правову кваліфікацію своїх дій неправильною.
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року ухвалу судді Апеляційного суду міста Києва від 1 липня 2015 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 серпня 2015 року скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 7 травня 2018 року вирок місцевого суду від 7 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник Гузун О.М. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати вирок від 7 травня 2015 року і ухвалу апеляційного суду від 7 травня 2018 року та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Захисник зазначає, що придбання, зберігання трамадолу в Україні дійсно обмежено та стосовно нього встановлено заходи контролю. З цього, на думку захисника, слідує, що незаконність вказаних дій ОСОБА_1, а саме вчинення їх поза межами медичної практики та без призначення лікаря, підлягала доказуванню в порядку ст. 91 КПК України. Крім того, захисник посилається на показання засудженого, який зазначав про вживання трамадолу з метою полегшення болю, що, на думку захисника, вочевидь знижує суспільну небезпеку його дій та відповідно до положень ст.11 КК України свідчить про те, що вчинене діяння не є злочином.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_1 просив задовольнити касаційну скаргу захисника з викладених у ній підстав.
Прокурор Піх Ю.Г. вважала, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.