ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2019 року
м. Київ
Справа № 925/675/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючий - Стратієнко Л.В.,
судді: Баранець О.М., Ткач І.В.,
за участю секретаря судового засідання - Сігнаєвської К.І.;
за участю представників:
позивачів - 1 - не з`явився,
- 2 - не з`явився,
відповідачів - 1 - не з`явився,
- 2 - не з`явився,
прокуратури - Красножон О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи - підприємця Недзеленко Інни Миколаївни,
на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий - Пономаренко Є.Ю., судді - Мальченко А.О., Дідиченко М.А.)
від 28.01.2019,
за позовом керівника Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаської обласної ради,
до 1) фізичної особи - підприємця Недзеленко Інни Миколаївни,
2) Золотоніської загальноосвітньої санаторної школи - інтернату I-III ступенів Черкаської обласної ради,
про визнання недійсними додаткових угод,
В С Т А Н О В И В:
у червні 2018 року керівник Золотоніської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаської обласної ради звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 1 від 24.01.2018, № 2 від 20.03.2018, № 3 від 29.03.2018, № 4 від 02.04.2018 до договору поставки продуктів харчування № 3 е-т від 17.01.2018.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 1 від 24.01.2018, № 2 від 20.03.2018, № 3 від 29.03.2018, № 4 від 02.04.2018 до договору поставки продуктів харчування № 3 е-т від 17.01.2018 суперечать вимогам ст. ст. 3, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є недійсними.
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24.10.2018 у позові відмовлено.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 скасовано рішення місцевого господарського суду та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.
Визнано недійсними додаткові угоди № 1 від 24.01.2018, № 2 від 20.03.2018, № 3 від 29.03.2018, № 4 від 02.04.2018 до договору поставки продуктів харчування № 3 е-т від 17.01.2018, укладеного між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради і фізичною особою - підприємцем Недзеленко Інною Миколаївною . Здійснено розподіл судового збору.
07.03.2019 ФОП Недзеленко І.М. подала касаційну скаргу на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.01.2019, в якій просить вказану постанову апеляційного суду скасувати, залишивши в силі рішення Господарського суду Черкаської області від 24.10.2018.
Підставами для скасування постанови апеляційного господарського суду зазначає те, що апеляційним судом не було взято до уваги те, що Закон України "Про публічні закупівлі" застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в абзацах 2, 3 ч. 1 ст. 2 цього Закону. Оскільки очікувана вартість предмета закупівлі відповідача-1 становила 182 000,00 грн (з ПДВ) та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", зазначена закупівля є допороговою, а тому на ці правовідносини поширюється Порядок здійснення допорогових закупівель (в пункті 6.1 якого не містяться положення щодо обов`язковості дотримання замовником принципів публічних закупівель). Стверджує, що відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", вказані в ньому принципи поширюються на правовідносини, що складаються між замовниками і учасниками саме під час здійснення процедури закупівлі і не поширюються на договірні правовідносини, що складаються між сторонами після її проведення. Вважає, що апеляційний суд вийшов за межі не тільки апеляційної скарги, але і позовних вимог, що є грубим порушенням принципів господарського судочинства, ст. 269 ГПК України. Посилається на явну упередженість апеляційного суду, невідповідність його висновків обставинам справи та матеріалам справи, які суд апеляційної інстанції повинен був дослідити (натомість він грубо знехтував своїми процесуальними обов`язками).
У відзиві на касаційну скаргу заступник прокурора Черкаської області посилається на те, що доводи касаційної скарги є безпідставними, необґрунтованими. Постанова суду апеляційної інстанції прийнята з дотриманням норм матеріального і процесуального права. На думку заступника прокурора Черкаської області, касаційна скарга повинна бути залишена без задоволення, а постанова суду апеляційної інстанції від 28.01.2019 без змін в силу ст. 309 ГПК України.
Черкаська обласна рада у відзиві на касаційну скаргу вказує на те, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", виходячи з ціни предмета закупівлі, положення цього Закону до спірних правовідносин не застосовуються (окрім, встановленого обов`язку дотримання замовником принципів публічних закупівель, визначених ст. 3 вказаного Закону - добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель). Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов законного висновку, що пропозиція постачання масла за заниженою ціною з подальшим кількаразовим підвищенням ціни, що відбулось майже відразу після торгів та здійснене в доволі короткий проміжок часу, є свідченням порушення принципу добросовісної конкуренції, відкритості і прозорості на всіх стадіях закупівлі.
21.05.2019 до Верховного Суду від Генеральної прокурату України надійшов відзив на касаційну скаргу. Оскільки цей відзив був поданий поза межами строків, встановлених ухвалою Верховного Суду від 22.04.2019 та з недотриманням вимог п. 2 ч. 6 ст. 165 ГПК України, то він не береться судом касаційної інстанції до уваги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Як вбачається із матеріалів справи, Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом I-III ступенів Черкаської обласної ради було проведено допорогову закупівлю масла вершкового (код ДК 021:2015 - (СРV):15530000-2): масло вершкове (жирність 72-73%) 1 300 кг з очікуваною вартістю 182 000,00 грн.
Оголошення про проведення допорогової закупівлі було оприлюднено в мережі інтернет на веб-сайті "Prozorro-публічні закупівлі" за № UA-2018-01-04-000144-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна.
Найнижчу ціну на предмет закупівлі запропонували: ФОП Недзеленко І.М. з пропозицією 124 800,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 103 997,00 грн з ПДВ), ФОП Гончар В.І. з пропозицією 172 250,00 грн з ПДВ (остаточна пропозиція 104 000,00 грн з ПДВ).
За результатами проведених допорогових торгів, 17.01.2018 між Золотоніською загальноосвітньою санаторною школою - інтернатом І-ІІІ ступенів Черкаської обласної ради (замовник) і фізичною особою - підприємцем Недзеленко І.М. (постачальник) було укладено договір поставки продуктів харчування № 3 е-т, за умовами якого постачальник зобов`язався поставити замовникові вершкове масло, жирність 72-73% (класифікатор ДК 021:2015 (СРV): 15530000-2 вершкове масло) - 1 300 кг, зазначений у специфікації (додаток № 1), що є невід`ємною частиною договору, а замовник - прийняти і оплатити такий товар.
Відповідно до п. 3.1 договору сума визначена у договорі становить з урахуванням всіх витрат, зборів та податків постачальника 103 987,00 грн. Розрахунок суми наводиться в додатку № 1 (специфікація), який є невід`ємною частиною цього договору.
В подальшому між замовником і постачальником було укладено чотири додаткові угоди, якими збільшено ціну за одиницю товару (кожного разу на 10 %), без зміни суми договору. Зокрема, додатковою угодою № 1 від 24.01.2018 ціну за масло вершкове збільшено до 87,99 грн за 1 кг (при цьому кількість зменшено); додатковою угодою № 2 від 20.03.2018 ціну за масло вершкове збільшено до 96,79 грн за 1 кг (кількість зменшено); додатковою угодою № 3 від 29.03.2018 ціну за масло вершкове збільшено до 106,47 грн за 1 кг (кількість зменшено); додатковою угодою № 4 від 02.04.2018 ціну за масло вершкове збільшено до 117,12 грн за 1 кг (кількість зменшено).
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що вартість товару закупівлі є меншою за вартість, встановлену в абз. 2, 3 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому ця закупівля є допороговою і при проведенні відбору постачальника масла замовником застосовувався Порядок здійснення допорогових закупівель. Оскільки до спірних угод застосовуються загальні норми ЦК України (ст. 651), ГК України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору, а не спеціальні - ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", то доводи прокурора щодо того, що укладені між відповідачами додаткові угоди суперечать наведеній нормі спеціального Закону є помилковими. Вказав на те, що прокурором не було доведено, що сторонами під час закупівлі було порушено принципи публічних закупівель. Посилався і на те, що Управління освіти і науки Черкаської обласної державної адміністрації та Черкаська обласна ради не брали участі в проведених допорогових торгах, а тому їх права як потенційних конкурентів переможця торгів не були порушені.
Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд виходив з того, що наявною інформацією органу статистики підтверджується не підвищення ціни на масло у лютому 2018 року, а її зниження у порівнянні з груднем 2017 року. Станом на 2018 рік були відсутність будь-які обставин, що вказували б на коливання ціни на масло в сторону збільшення та об`єктивних причин для підвищення ціни на масло у сторін не було. На думку апеляційного суду, при укладенні спірних додаткових угод було порушено вимоги чинного законодавства, принципи закупівель, встановлені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 6.2 Порядку здійснення допорогових закупівель (добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель), а тому ці спірні додаткові угоди є недійсними.
Проте, повністю погодитися з такими висновками господарських судів не можна з огляду на таке.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закон України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Частинами 1, 3 ст. 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.