Постанова
Іменем України
15 травня 2019 року
м. Київ
справа № 219/3139/18
провадження № 51-10281км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Матієк Т.В.,
суддів Мазура М.В., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Замкового І.А.,
прокурора Єременка М.В.,
захисника
(в режимі відеоконференції) Подлуцького А.М.,
засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого
ОСОБА_1 на вирок Дружківського міського суду Донецької області
від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області
від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051100000079, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Володарське Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 ), судимого за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 7 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено: за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі статей 71, 72 КК
за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За вироком суду сапера 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він
під час проходження військової служби за призовом, усупереч вимогам
статей 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216 -222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,
статей 1, 3, 23, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 17 березня 2014 року "Про часткову мобілізацію", пунктів 4, 7, 12, 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби 29 травня 2016 року самовільно без поважних причин залишив територію військової частини А1736 (місце дислокації - с. Раденськ Херсонської області) та ухилявся від проходження військової служби
до 07 березня 2018 року, знаходячись у м. Маріуполі Донецької області.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника Подлуцького А.М . - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить застосувати положення ст. 69 КК та пом`якшити призначене йому за ч. 4 ст. 407 КК покарання до 2 років позбавлення волі. Також ОСОБА_1 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року просить зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк покарання із 07 березня 2018 року
по 22 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор підтримав касаційну скаргу в частині застосування до ОСОБА_1 положень
ч. 5 ст. 72 КК, вважав, що судові рішення підлягають зміні в цій частині.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення
у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Зі змісту скарги убачається, що ОСОБА_1 фактично порушує питання
про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості
й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:
кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)
та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття,
які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,
зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання,
що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, котрий є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується негативно,
має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, покарання за який
не відбув. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_1 покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Урахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі згідно санкції ч. 4 ст. 407 КК, та відповідно
до статей 71, 72 КК призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.