ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2019 року
м. Київ
Справа № 926/1189/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
О. О. Мамалуй - головуючий, Л. В. Стратієнко, В. І. Студенець
за участю секретаря судового засідання - В.В. Шпорт,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу акціонерного товариства "Чернівціобленерго"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019р.
у складі колегії суддів: О. В. Зварич - головуючий, О. П. Дубник, М. Б. Желік
за позовом фізичної особи - підприємця Кавчука Івана Богдановича
до акціонерного товариства "Чернівціобленерго"
про визнання незаконним і скасування рішення, оформленого протоколом №212 від 16.05.2018р.
за участю представників учасників:
позивача: Петренко В.О., Кавчук І.Б.
відповідача: Попович І.В.
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
Фізична особа-підприємець Кавчук Іван Богданович (далі - ФОП Кавчук І.Б., позивач) звернувся з позовом до акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (АТ "Чернівціобленерго", відповідач) про визнання незаконним і скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 212 від 16.05.2018 р.
Позов мотивовано неправомірністю рішення АТ "Чернівціобленерго", оформленого протоколом №212 від 16.05.2018р., оскільки на момент демонтажу лічильника лічильник та всі 9 пломб були непошкоджені, що свідчить про відсутність доказів порушення цілісності розрахункового засобу та пломб; особи, виділені відповідачем для участі у слідчих діях 13.02.2017р., на проведення контрольних оглядів чи технічних перевірок не направлялися, на складання акта №123364 про порушення не уповноважувалися.
Позивач зазначає про не проведення відповідачем експертизи відповідно до п. 3.30 Правил користування електричною енергією та неправомірне використання відповідачем, як доказу при прийнятті рішення комісії, оформленого протоколом №212 від 16.05.2018р., висновків експертиз, проведених в рамках кримінального провадження.
2. Короткий зміст рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття
Рішенням господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі №926/1189/18 відмовлено позивачеві у задоволенні позовних вимог.
Рішення мотивовано порушенням позивачем п.п. 3.3, 6.40 Правил користування електричною енергією та правомірністю прийняття комісією по розгляду актів про порушення рішення, оформленого протоколом №212 від 16.05.2018р., про нарахування позивачеві недоврахованої електричної енергії на суму 1 355 464,42 грн.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019р. скасовано рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. Прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Визнано незаконним та скасовано рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго", яке оформлене протоколом засідання комісії №212 від 16.05.2018р. по розгляду акта ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р.
Постанова мотивована тим, що рішення комісії з розгляду акта про порушення, оформлене протоколом №212 від 16.05.2018р., прийнято з урахуванням висновків експертиз, які не є належними і допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, оскільки висновок експерта С.П. Главацького ТОВ "Група інформаційної безпеки" "ФС Груп" № 260 від 07.07.2017р., складений особою, яка не значиться в реєстрі атестованих судових експертів, розміщеному на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та експертиза Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України проведена з порушенням п. 3 "Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії," яке полягало у незалученні до проведення експертизи представника Держспоживстандарту і в матеріалах справи відсутні докази про те, що Чернівецький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України є спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на проведення відповідної перевірки.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись із вказаною постановою суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019р. та залишити в силі рішення господарського суду Чернівецької області від 07.09.2018р. у справі №926/1189/18.
Скарга мотивована не врахуванням судом апеляційної інстанції положень п.п. 1.2, 3.30 Правил користування електричною енергією, п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією та положень Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та необґрунтованим не прийняттям до уваги висновків експертиз.
Відповідач наголошує на втручанні позивача в роботу лічильника, та вказує, що оперативно-господарська санкція застосована правомірно.
4. Позиції інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити постанову суду апеляційної інстанції без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Позивач наголошує на незаконності складання відповідачем акта про порушення від 13.02.2017р. №123364, не проведенні відповідачем експертизи, та неправомірному прийнятті до уваги висновки експертиз, проведених в рамках кримінального провадження при прийнятті рішення комісією ПАТ "Чернівціобленерго", оформленого протоколом №212 від 16.05.2018р., з розгляду акта про порушення №123364.
5. Обставини справи, встановлені господарськими судами попередніх інстанцій
03 лютого 2015 року між ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" (постачальник), перейменовано на АТ "Чернівціобленерго", та ФОП Кавчуком І.Б. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 0701/7, за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 80кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
В додатку № 7 до договору зазначено, що виробничі приміщення ФОП Кавчука І.Б. знаходяться за адресою: 4-й пров . Заводський, 20.
Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.
Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Правилами користування електричною енергією та Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.
Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. (п. 4.2.4 договору).
Пунктом 4.4 договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов`язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.
Згідно з актом про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них від 26.12.2014р. №12420645 позивачеві встановлено електролічильник заводський номер 014902014329 та 8 +1 пломб.
Відповідно до акта технічної перевірки точки обліку електричної енергії з трифазними електролічильниками №50273 від 31.12.2014р. правильність роботи вузла обліку заводський номер 014902014329 перевірено та підтверджено.
Згідно з ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017р. у справі №727/1170/17 надано слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області: Савтюку О.В., Щербунчаку М.С., Тонієвичу О.Т., Пославському А.А., Скрипнику П.В., Лудчаку М.А., які входять у групу слідчих, дозвіл на обшук комплексу за адресою: АДРЕСА_2, який на праві приватної власності належить Кавчуку Івану Богдановичу, ІНФОРМАЦІЯ_1, де останній здійснює підприємницьку діяльність, з метою відшукання та вилучення: лічильника для фіксації використання та обліку електроенергії марки "Tele Tec", серійний номер № 0149.02014329.2013; інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб, які постачальником електричної енергії, тобто ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" обмежують сторонній (несанкціонований) доступ до лічильника, які потребують експертного дослідження.
08 лютого 2017року слідчим у кримінальному провадженні - заступником начальника відділу розслідування злочинів загальнокримінальної спрямованості СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області капітаном поліції Савтюком О.В. винесено постанову, якою залучено у кримінальному провадженні № 12016260000000126 спеціалістів ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" для проведення процесуальних та слідчих дій.
СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області листом № 187/123/23/08-2017 від 08.02.2017р. надіслало відповідачеві постанову про залучення спеціалістів у кримінальному провадженні, в якому повідомило, що виділеним працівникам установи необхідно мати при собі посвідчення та відповідні засоби для роботи з приладами, які фіксують показники та облік електроенергії, а також документи, які необхідні для складання відповідних актів перевірок.
13 лютого 2017 року представниками ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" за участю ФОП Кавчука І.Б., складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) №123364, в якому зафіксовано порушення споживачем пунктів 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією шляхом монтажу додаткового пристрою в розрахунковий прилад обліку (заводський № 014902014329), який призводить до заниження фактичних обсягів спожитої електроенергії.
Указаний акт про порушення №123364 від 13.02.2017р. підписано представниками відповідача, позивач даний акт підписав, зазначивши "з формулюванням не згідний".
13 лютого 2017 року слідчий СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області Савтюк О.В. на підставі ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 07.02.2017р. склав протокол обшуку від 13.02.2017р. та вилучив у позивача лічильник електроенергії марки "Tele Tec", серійний номер 0149.02014329.2013 і пломби, якими опломбований даний лічильник.
24 лютого 2017 року відбулося засідання комісії ПАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду акта №123364 від 13.02.2017р., та прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії №43, не проводити нарахування обсягів не облікованої електричної енергії згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії до отримання висновку експертизи.
Суди попередніх інстанцій вказують на те, що у висновку Чернівецького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 09.06.2017р. №0873-К, зазначено, що відтиск (рельєфний напис) "ІV" на поверхні металевої (свинцевої) захисної пломби, яка знята з лічильника "Tele Tec" №014902014329, вилучений 13.02.2017р. під час санкціонованого обшуку комплексу, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Кавчук І.Б. за адресою: АДРЕСА_2, залишений одним із пломбувальних елементів (металевою плашкою) з рельєфним написом "ІV", що вилучена 01.09.2016р. під час обшуку житла підозрюваного ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_4 .
У висновку експерта С.П. Главацького ТОВ "Група інформаційної безпеки" "ФС Груп" №260 від 07.07.2017р. вказано, що на друкованій платі наданого електронного лічильника "Tele Tec MTX 3R20.DD.3MO-Р04", серійний номер 014902014329, який вилучено 13.02.2017р. під час санкціонованого обшуку комплексу за адресою: АДРЕСА_2, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Кавчук І.Б., були виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми не передбачені виробником цього типу лічильників.
16 травня 2018р. комісією енергопостачальника, за участю позивача, розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №123364 від 13.02.2017р., та з урахуванням висновку №260 від 07.07.2017р., прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії №212, провести нарахування вартості не облікованої електроенергії згідно з пп. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Представник позивача вказане рішення підписав із зауваженнями.
На підставі вказаного рішення позивачеві нараховано вартість не облікованої електроенергії в розмірі 1 355 464,42 грн.
6. Норми права та мотиви, з яких виходить Верховний Суд при прийнятті постанови
Статтею 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.
Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
Як вбачається з п.п. 15 та 16 п. 8.1 Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ, чинних на момент, складання акта про порушення та протоколу засідання комісії) постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.