ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2019 року
м. Київ
Справа № 904/5242/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткаченко Н.Г. - головуючого, Білоуса В.В., Жукова С.В.,
розглянувши у письмовому провадженні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018
у справі № 904/5242/17
за позовом Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"
до Фізичної особи-підприємця Вайнер Е.А.
про стягнення 339 293,80 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу
за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Вайнер Е.А.
до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"
про скасування оперативно-господарської санкції,-
ВСТАНОВИВ:
У травні 2017 року ПАТ "Криворіжгаз" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ФОП Вайнер Е.А. про стягнення 339 293,80 грн.
Водночас, ФОП Вайнер Е.А. звернулася з зустрічною позовною заявою про скасування рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 09.08.16, оформлене актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості нарахування 339 293,80 грн. за необлікований (донарахований) об`єм та обсяг природного газу.
Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що проведення технічної перевірки відбувалося за її відсутності на об`єкті, в присутності особи якій вона не надавала повноважень щодо представництва її інтересів у відносинах з ПАТ "Криворіжгаз", при проведенні технічної перевірки було оглянуто інший, ніж знаходився у неї газовий лічильник, тому є всі підстави для скасування оперативно-господарської санкції.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 у справі №904/5242/17, первісний позов задоволено повністю. Стягнуто з ФОП Вайнер Е.А. на користь ПАТ "Криворіжгаз" суму основного боргу в розмірі 339293,80 грн. та судовий збір в розмірі 5089,41 грн. Провадження за зустрічним позовом припинено.
Постановою Верховного Суду від 29.03.2018 у справі №904/5242/17 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 скасовано в частині задоволення первісного позову, справу в зазначеній частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, в решті судові рішення залишено без змін.
За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі №904/5242/17 (суддя Бондарєв Е.М.) відмовлено в позові ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення з ФОП Вайнер Е.А. 339 293,80 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу.
Ухвалюючи зазначене рішення, господарський суд першої інстанції виходив з того, що первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об`єм та обсяг природного газу і його вартість, яку позивач просить стягнути з відповідача, були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019 (колегія суддів: Кузнецова І.Л. - головуючий, Кощеєв І.М., Подобєд І.М.) рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі №904/5242/17 залишено без змін.
Не погоджуючись з ухваленими у справі судовими рішеннями, ПАТ "Криворіжгаз" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі № 904/5242/17; ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ПАТ "Криворіжгаз" задовольнити повністю.
Підставами для скасування оскаржуваних судових рішень позивач зазначає порушення та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги та заперечуючи висновки місцевого та апеляційного господарських судів, ПАТ "Криворіжгаз" посилається на те, що акт про порушення №264 від 27.07.2016 підписано уповноваженою особою споживача - Івженко Є. В . , таким чином, ФОП Вайнер Е.А. було відомо про засідання комісії з розгляду цього акту.
За твердження заявника касаційної скарги, прийняття судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови, в якій враховано необізнаність позивача щодо дати та місця проведення засідання комісії оператора НГРМ по розгляду акту про порушення № 264 від 27.07.2016, є необґрунтованим, чим порушено п. 2 гл.5 розділу ХІ, абз. 3, п. 10 гл.3 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем.
Крім того, позивач у касаційній скарзі зазначає, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного вузла обліку газу (ВОГ) представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу.
При цьому, ПАТ "Криворіжгаз" наголошує, що постановою Верховного Суду від 29.03.2018 у даній справі №904/5242/17 при скасуванні ухвалених судових рішень факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу спростовано не було.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями Касаційного господарського суду від 21.02.2019 касаційну скаргу у справі № 904/5242/17 передано колегії суддів у складі: Ткаченко Н.Г. - головуючого (доповідача), Білоуса В.В., Жукова С.В.
Згідно з ч. 4 ст. 301 ГПК України, перегляд рішень суду першої інстанції та постанов апеляційної інстанції у справах, ціна позову в яких не перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, здійснюється без повідомлення учасників справи, крім справ, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного провадження.
За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.03.2019 у справі № 904/5242/17 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ПАТ "Криворіжгаз" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.01.2019 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі № 904/5242/17; розгляд справи призначено у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Відзив на касаційну скаргу позивача від відповідача до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не надходив.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, між ТОВ "Г.К.С." в особі директора товариства Кавіної Г.Г. та Вайнер Е.А. 19.09.2015 укладено договір купівлі-продажу нежитлової будівлі кафе, що знаходиться за адресою Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. 22 Партз`їзду, 17 А.
Як з`ясовано судами першої та апеляційної інстанцій, 01.10.2015 між Вайнер Е.А. (Позичкодавець) та ФОП Івженко Є.В. (Користувач) укладено договір позички №1, відповідно до умов п.1.1 якого Позичкодавець надає у безоплатне користування, а Користувач отримує у позичку індивідуально визначене майно, що вказано у п.1.2 цього Договору. Предметом договору, відповідно до пункту 1.2 є частина нежитлового приміщення загальною площею 150,0 кв.м, розташована в приміщенні будівлі, яка належить Позичкодавцю на праві приватної власності та розташована за адресою: Україна, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. 22 Партз`їзду, 17А.
На виконання п. 4.2. цього договору сторонами 01.10.2015 підписано акт приймання-передачі згідно договору позички №1 від 01.10.2015.
Крім того, попередніми судовими інстанціями встановлено, що між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальник), ПАТ "Криворіжгаз" (газорозподільне підприємство) та ФОП Вайнер Е.А. (споживач) 02.11.2015 укладено договір №2015/ТП-ПР-0300752 на постачання природного газу та складено Акт перевірки № 1618, відповідно до якого пломби на вузлі обліку газу (лічильник газу Самгаз ВК G-10 №24684218) не порушені.
Судами з`ясовано, що 27.01.2016 ФОП Вайнер Е.А. було підписано заяву-приєднання № 09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І).
Вищевказаний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015.
Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст. ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
Відповідно до п.4 Кодексу газорозподільних систем, Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.
Пунктом 5.2. типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.
Главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (пункт 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).
Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 27.07.2016 представниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено Акт про порушення № 264 яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ представником ПАТ "Криворіжгаз" було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживача шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ: нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби. Лічильник Самгаз ВК G-10 №24684218 на дату складання мав показання 023229, 2010 Акт про порушення було підписано Івженко Є.В.
Відповідно до абз.2 п. 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Відповідно до п.1 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Місцевим та апеляційним судами з`ясовано, що Протоколом №7229 від 27.07.2016 лічильник газу Самгаз ВК G -10, заводський № 24684218 було направлено на експертизу.
Згідно акту експертизи № 2365 лічильника газу "Ельстер -10", заводський №24684218, було виявлено наступні порушення: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбу вальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності ОСОБА_5 .
Відповідно до протоколу засідання комісії щодо розгляду акту експертизи № 1 від 09.11.2016 було прийняте рішення, згідно з яким "описку в акті вважати виправленою. По тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016 № 2365 тип лічильника "Ельстер-10" замінити на тип "ВК Самгаз G-10". Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016 вважати дійсним".
Як вбачається з матеріалів справи, 14.11.2016 за вих. № 20/27170 ПАТ "Криворіжгаз" було направлено запит до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильника "ЕІзіег 0-10" із заводським номером 24684218 не випускався.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що на підставі акту про порушення від 27.07.2016 №264 ПАТ "Криворіжгаз" 09.08.2016 складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.
Згідно з актом, розмір необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 становить 47094м3, а його вартість - 339 293,81 грн.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимога ПАТ "Криворіжгаз" про стягнення з ФОП Вайнер Е.А. 339 293,80 грн. вартості необлікованого об`єму природного газу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час технічної перевірки стану комерційного лічильника газу, яка відбулась 27.07.2016, представником позивача було виявлено несанкціонований відбір природного газу шляхом втручання в роботу лічильника: нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби, у зв`язку з чим відповідно до п. 5 гл. 5 та п.7 гл. 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем було складено Акт про порушення лічильника газу Самгаз ВК G-10, який був підписано ОСОБА_5 .
Враховуючи обставини даної справи, позивач вважає доведеним факт несанкціонованого відбору природного газу відповідачем, у зв`язку з чим ним здійснено згідно до п. 1 гл. 4 розд. 11 Кодексу газорозподільних систем за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 розрахунок за донарахований обсяг природного газу в розмірі 47 094 куб.м. вартістю 339 293, 80 грн. Однак, відповідач станом на час розгляду справи розрахунок не здійснив.
Відповідно до п.2 гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу.
Відповідно до п.п. 2 п.1 гл. 9 розд. Х Кодексу газорозподільних систем, суміжним суб`єктам ринку природного газу, зокрема Оператору ГРМ (Оператору газорозподільної системи) та споживачу, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, надано право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
Згідно з п.5 гл.5 розд. Х Кодексу газорозподільних систем, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.