Постанова
Іменем України
16 травня 2019 року
м. Київ
справа № 665/2179/15-к
провадження № 51-9338км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Матієк Т.В., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бражника М.В.,
прокурора Гладкого О.Є.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 04 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013230250000985, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця Конзаводу № 157 Зерниградського району Ростовської області Російської Федерації, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1, раніше
не судимого,
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_2, проживаючого у АДРЕСА_3, раніше
не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст оскаржених судових рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бериславського районного суду Херсонської області від
04 липня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на
8 років.
Запобіжним заходом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обрано тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили, взято засуджених під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ухвалено обраховувати з 04 липня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2
з 27 жовтня 2013 року по 14 грудня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винними у тому, що вони у період часу з 22:30 26 жовтня 2013 року до 04:00 27 жовтня 2013 року, будучи у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх настання, перебуваючи поблизу кафе "Максімум", розташованого на вул. Гагаріна у с. Преображенка Чаплинського району Херсонської області, із погрозою застосування фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_3, яке виразилося у погрозі нанесення тілесних ушкоджень з використанням невстановленого предмета, який потерпіла сприймала як ніж, примусили останню, проти її волі сісти в салон автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_1, який спрямував транспортний засіб за межі населеного пункту - у лісосмугу, де ОСОБА_3 вискочила з автомобіля та побігла, однак ОСОБА_1, з метою зґвалтування, наздогнав її, та із застосуванням фізичного насильства, яке виразилося у зваленні потерпілої з ніг шляхом поштовху, сів на неї зверху та під вагою свого тіла притис її тулуб до землі, подолавши таким чином її фізичний опір. Після чого ОСОБА_1 наказав ОСОБА_3 йти з ним до лісосмуги, де із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в ударі своєю головою в обличчя останньої, долаючи цим фізичний опір останньої, скоїв із нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.
Після чого, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, яка за наказом ОСОБА_1 сіла в автомобіль, поїхали в напрямку с. Преображенка Чаплинського району Херсонської області, де у лісосмузі, не доїжджаючи вказаного населеного пункту, ОСОБА_2, з метою зґвалтування
ОСОБА_3 із погрозою застосування фізичного насильства з боку
ОСОБА_1 , яку потерпіла сприйняла як реальну, оскільки обстановка в якій вона опинилася сприяла цьому, скоїв з нею насильницький статевий акт природним способом проти її волі.
В подальшому ОСОБА_1 та ОСОБА_2, продовжуючи реалізацію єдиного умислу, направленого на зґвалтування ОСОБА_3, долаючи її фізичний опір, застосували до неї фізичне насильство, яке виразилося у тому, що останні наздогнали потерпілу під час її спроби втекти, обидва вчинили дії, щоб повалити її на землю, після чого утримуючи їй руки, повернули до автомобіля ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_1, де ОСОБА_1 у присутності ОСОБА_2, погрожував
ОСОБА_3 груповим зґвалтуванням та позбавленням життя, а також застосував до неї фізичне насильство, яке виразилося у здавлені рукою шиї потерпілої, подолавши цим її опір, посадив у салон вказаного автомобіля, де знову скоїв з ОСОБА_3 насильницький статевий акт природним способом, проти її волі. В результаті таких дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 потерпілій були спричинені тілесні ушкодження, що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд кваліфікував за ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування фізичного насильства, вчинене групою осіб відносно неповнолітньої.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 12 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорпорушує питання про зміну судових рішень у зв`язку з неправильним застосуванням судами закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить зарахувати засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з 04 липня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 12 липня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон №838-VIII).
Зазначає, що суд першої інстанції не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та не зарахував засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення за період з
04 липня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 12 липня
2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував засудженим у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив їх права.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавалися.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винність ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та кваліфікація їх дій у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення в касаційній скарзі
не оспорюються.
Доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні засудженим
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.