Постанова
іменем України
07 травня 2019 року
м. Київ
справа № 654/3305/15-к
провадження № 51-3221км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Огурецького В.П.,
суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,
за участю:
секретаря судового засідання Батка Є.І.,
прокурора Гладкого О.Є.,
захисників Шевчука В.С.,
Мальцева Я.М. (у режимі відеоконференції),
Руденка М.М. (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_2,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора Чередниченко Є.Г., яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015230230000104, за обвинуваченням
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Херсона, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого - 01 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 8 років,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 125 КК;
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця та жителя
АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04 квітня 2003 року - за ч. 2 ст. 153 КК до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; 17 листопада
2004 року - за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 263, статтями 70, 71 КК до позбавлення волі на строк 10 років, звільненого 25 січня 2014 року у звʼязку з відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК;
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця с. Тридуби Кривоозерського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_3 ), такого, що не має судимості,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 травня 2016 року:
ОСОБА_3 засуджено:за ч. 3 ст. 187 КК - до позбавлення волі на строк
9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна; за ч. 1 ст. 125 КК до громадських робіт на строк 100 годин. На підставі частин 1-3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК - позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна.
Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк його попереднього увʼязнення з 24 серпня
по 26 листопада 2015 року та з 27 січня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_4 засудженоза ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.
Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_4 у строк покарання строк його попереднього увʼязнення з 13 травня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі;
ОСОБА_2 засудженоза ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна.
За вироком установлено, що 24 січня 2015 року близько 19:30
ОСОБА_3 , ОСОБА_4, ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб проникли в будинок АДРЕСА_4, належний потерпілій ОСОБА_5, де вчинили розбійний напад на останню. Під час нападу ОСОБА_2 та
ОСОБА_3 завдали ОСОБА_5 трьох ударів ножем по тілу, заподіявши їй легких тілесних ушкоджень та легких, що спричинили короткочасний розлад здоровʼя, та погрожували вбивством, заволодівши майном потерпілої на суму 24 579,36 грн.
Крім того, ОСОБА_3 того ж дня у той же час у будинку ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень, ударивши її кулаком по обличчю.
Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 30 листопада
2017 року вирок щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 змінив. Виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази на рапорти о/у СКР Скадовського РВ УМВС України в Херсонській області Тарасова Р.В. від 23 травня та 17 червня 2015 року щодо здійснення дзвінків обвинуваченими та належності автомобіля.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У зміненій касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду у звʼязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність:
на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у звʼязку із закінченням строків давності. Виключити з ухвали посилання суду на призначення ОСОБА_3 покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів;
виключити з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду посилання на необхідність перерахунку засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку ст. 537 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) строку попереднього увʼязнення відповідно до ч. 5
ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увʼязнення" (далі - Закон
№ 2046-VIII);
на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увʼязнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII) зарахувати
ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього увʼязнення з
13 травня 2016 року по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі (по день набрання вироком законної сили).
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду як незаконних й необґрунтованих та про закриття кримінального провадження у звʼязку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого злочину.
На обґрунтування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду (безпідставно відхилені клопотання про допит певних свідків, проведення фоноскопічної експертизи його голосу), невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому засуджений зазначає, що суд не надав належної оцінки даним протоколу результатів аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 року за участю ОСОБА_3, які було проведено з порушенням вимог КПК; безпідставно поклав в основу обвинувального вироку дані протоколу предʼявлення особи для впізнання за голосом
від 06 серпня 2015 року,оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням
ст. 228 КПК; вважає, що зазначені протоколи не можна вважати допустимими доказами. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не застосував до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього увʼязнення до набрання вироком законної сили.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи зміненої касаційної скарги частково, в частині звільнення ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у звʼязку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК. У частині ст. 72 КК змінену касаційну скаргу прокурора, не підтримав. Вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Засуджений ОСОБА_2 підтримав доводи своєї касаційної скарги та частково касаційну скаргу прокурора(у частині застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII).
Захисник Шевчук В.С. підтримав доводи касаційної скарги ОСОБА_2
Захисники Мальцев Я.М. та Руденко М.М. у режимі відеоконференції не заперечували проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_2 Змінену касаційну скаргу прокурора підтримали частково: в частині звільнення
ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у звʼязку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК; виключення з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду посилання на необхідність перерахунку засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку ст. 537 КПК строку попереднього увʼязнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Висновків судових інстанцій щодо винуватості ОСОБА_3,
ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу, а ОСОБА_3 - ще й у заподіянні легких тілесних ушкоджень за викладених у вироку обставин, кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 187 КК, а ОСОБА_3 - ще й за ч. 1
ст. 125 КК та призначеного засудженим покарання у касаційній скарзі прокурор не оспорює.
Водночас у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що його засуджено необґрунтовано, зокрема, посилається на неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
У звʼязку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до
ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наведені вимоги закону не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Отже, переглядаючи судові рішення, касаційний суд виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Доводи засудженого ОСОБА_2 у касаційній скарзі про недоведеність його участі у розбійному нападі є безпідставними, оскільки спростовуються, зокрема: показаннями засудженого ОСОБА_4, який послідовно стверджував, що ОСОБА_2 теж брав участь у розбійному нападі на ОСОБА_5 ; показаннями потерпілої про обставини вчиненого на неї розбійного нападу; даними протоколу предʼявлення особи для впізнання, з якого видно, що ОСОБА_5 за голосом впізнала ОСОБА_2 як особу, що вчинила на неї напад; даними висновку судово-медичної експертизи щодо локалізації, часу, механізму утворення та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої; даними висновку трасологічної експертизи, протоколів огляду місця події та обшуку, з яких видно, що слід взуття, виявлений та вилучений під час додаткового огляду місця події, залишено підошвою черевика, який було вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 ; іншими доказами, яким суд дав належну оцінку.
Безпідставними є і доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що дані протоколу предʼявлення особи для впізнання за голосом від 06 серпня