ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду
у справі № 1-23/05 (провадження № 13-7зво18)
Постановою Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 17 квітня 2019 року заяву захисника Тарахкала М. О. в інтересах засудженого ОСОБА_3, заяви зі змінами й доповненнями засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про перегляд судових рішень у зв'язку з встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом задоволено частково
Вирок Апеляційного суду Донецької області від 06 жовтня 2005 року та ухвалу Верховного Суду України від 19 жовтня 2006 року скасовано в частині засудження: ОСОБА_5 за епізодами, що мали місце 24 травня 2001 року (розбійний напад на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та замах на умисне вбивство ОСОБА_6), 09 серпня 2001 року (розбійний напад і умисне вбивство ОСОБА_8 та замах на умисне вбивство ОСОБА_9); ОСОБА_4 за епізодами, що мали місце 04 серпня 2000 року (умисне вбивство ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14), 24 травня 2001 року (розбійний напад на ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та замах на умисне вбивство ОСОБА_6), 02 червня 2001 року (розбійний напад та умисне вбивство ОСОБА_15); ОСОБА_3 за епізодом, що мав місце 09 серпня 2001 року (розбійний напад і умисне вбивство ОСОБА_8 та замах на умисне вбивство ОСОБА_9).
У цій частині справу направлено на новий судовий розгляд.
ОСОБА_5 ухвалено вважати засудженим за ст. 69; п. п. «а, г, е, і» ст. 93; ч. 2 ст. 142; ч. 3 ст. 142; ч. 3 ст. 215-3 КК України 1960 року; ч. 4 ст. 187; ст. 257 КК України 2001 року до позбавлення волі: за ст. 69 - на строк 10 років; за ч. 2 ст. 142 - на строк 7 років; за ч. 3 ст. 142 - на строк 8 років; за ч. 3 ст. 215-3 - на строк 10 років; за ч. 4 ст. 187 - на строк 9 років; за ст. 257 - на строк 7 років; за пунктами «а, г, е, і» ст. 93 КК України 1960 року - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього його майна по кожній з наведених статей.
На підставі ст. 70 КК України 2001 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_4 ухвалено вважати засудженим за ст. 69; ч. 2 ст. 17, п. п. «а, г, і» ст. 93; п. п. «а, г, і» ст. 93; ч. 2 ст. 142; ч. 3 ст. 142; ч. 3 ст. 215-3 КК України 1960 року до позбавлення волі: за ст. 69 - на строк 10 років; за ч. 2 ст. 17, п. п. «а, г, і» ст. 93 - на строк 12 років; за ч. 2 ст. 142 - на строк 7 років; за ч. 3 ст. 142 - на строк 8 років; за ч. 3 ст. 215-3 - на строк 10 років; за пунктами «а, г, і» ст. 93 КК України 1960 року - на строк 15 років з конфіскацією всього його майна по кожній з наведених статей.
На підставі ч. 1 ст. 42 КК України 1960 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_4 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком 15 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_3 ухвалено вважати засудженим за ст. 69; ч. 2 ст. 142; ч. 3 ст. 142; ч. 3 ст. 215-3 КК України 1960 року; ч. 4 ст. 187; ст. 257 КК України 2001 року до позбавлення волі: за ст. 69 - на строк 10 років; за ч. 2 ст. 142 - на строк 7 років; за ч. 3 ст. 142 - на строк 8 років; за ч. 3 ст. 215-3 - на строк 10 років; за ч. 4 ст. 187 - на строк 9 років; за ст. 257 - на строк 7 років з конфіскацією всього його майна за кожною статтею.
На підставі ст. 70 КК України 2001 року за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнено з-під варти в залі суду у зв'язку з відбуттям покарання.
Будучи незгодними з цим рішенням, висловлюємо окрему думку з таких підстав.
У рішенні в справі «ОСОБА_4 та ОСОБА_5 проти України» від 10 листопада 2016 року ЄСПЛ констатував порушення прав ОСОБА_4 за пунктом 1 і підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції під час допиту його як підозрюваного 14 лютого 2002 року щодо обставин, у тому числі, вчинених ним та іншими членами банди умисних убивств з корисливих мотивів, а також проведених за його участю 01 липня 2002 року відтворень обстановки і обставин події щодо епізодів розбійного нападу на подружжя ОСОБА_5, замаху на вбивство ОСОБА_6 та умисного вбивства ОСОБА_15 За висновками міжнародної судової установи порушення права ОСОБА_4 на захист полягало у проведенні зазначених вище слідчих дій без участі адвоката шляхом одержання формальної відмови цього заявника від послуг захисника завдяки штучній кваліфікації злочинів лише як розбою, що не передбачало обов'язкового забезпечення підозрюваного, обвинуваченого кваліфікованою правовою допомогою. Водночас, як встановлено в рішенні ЄСПЛ і видно з матеріалів справи, на момент одержання таких показань ОСОБА_4 вже існували фактичні і правові підстави для офіційного обвинувачення його за статтею 93 КК України 1960 року, санкція якої передбачала покарання у виді довічного позбавлення волі, і відповідно до статті 45 КПК України 1960 року у справах про такі злочини участь захисника була обов'язковою з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення.
Встановив ЄСПЛ у рішенні у справі "Закшевський проти України" від 17 березня 2016 року і порушення прав ОСОБА_3 за пунктом 1 і підпунктом «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв'язку з проведенням його допитів 11, 12, 13 та 21 листопада 2001 року без участі захисника завдяки аналогічній штучній кваліфікації дій цього заявника як менш тяжких злочинів, незважаючи на наявність достатніх підстав для пред'явлення йому обвинувачення в умисному вбивстві, вчиненому групою осіб з корисливих мотивів, що зумовлювало процесуальну необхідність забезпечувати особу кваліфікованою правовою допомогою.
Окрім цього, в рішенні у справі «Сітневський та Чайковський проти України» міжнародна судова установа визнала порушенням права ОСОБА_4 за пунктом 1, підпунктом «d» пункту 3 статті 6 Конвенції використання судом як вирішального доказу його винуватості у вбивстві 5 осіб у Луганській області показань свідка ОСОБА_17, даних під час досудового слідства і оголошених судом на підставі статті 306 КПК 1960 року без вжиття всіх необхідних і можливих заходів для безпосереднього допиту свідка в судовому засіданні. Констатував ЄСПЛ порушення права ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на участь у допиті потерпілих у зв'язку з покладенням в основу вироку не перевірених у судовому засіданні показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а аналогічного права ОСОБА_5 - ще і через використання у вироку як вагомого доказу його злочинних дій показань потерпілого ОСОБА_9, досліджених за аналогічною процедурою, за відсутності достатніх підстав вважати явку всіх цих осіб у судове засідання неможливою з поважних причин.
На підставі зазначених висновків міжнародної судової установи Велика Палата скасувала вирок та ухвалу суду касаційної інстанції частково в частині засудження окремо кожного з заявників за окремими епізодами злочинної діяльності, фактично виділивши матеріали справи щодо цих епізодів та осіб в окреме провадження. Велика Палата констатувала незаконність врахування під час постановлення вироку показань ОСОБА_4 та ОСОБА_3, недопустимих як докази з точки зору рішень міжнародної судової установи, лише як доказів їх власної злочинної діяльності в тій частині, в якій зазначені заявники свідчили проти себе. Водночас у постанові не визнано порушенням вимог кримінального процесуального закону використання судом цих же самих свідчень, одержаних з порушенням установленого законом порядку, як допустимих доказів винуватості у вчиненні злочинів інших співучасників.
Інші встановлені ЄСПЛ порушення Велика Палата оцінила як підставу для скасування судових рішень лише в частині засудження за відповідними епізодами тих заявників, докази обвинувачення яких було одержано та/або досліджено судом і враховано при постановленні вироку з такими порушеннями.
Аргументуючи відповідну позицію, Велика Палата звернула увагу на те, що чітке розмежування міжнародною судовою установою видів показань, допущення процесуальних порушень в отриманні яких становить (або не становить) собою порушення конвенційних гарантій, узгоджується також і з національним кримінально-правовим принципом індивідуалізації кримінальної відповідальності та недопустимості застосування узагальненого (спрощеного) підходу без розмежування впливу тих чи інших доказів на доведеність вини співучасників, а отже і необхідності скасування вироку в частині цього епізоду загалом щодо всіх заявників, навіть тих, щодо яких порушення Конвенції як підстава для застосування додаткових заходів індивідуального характеру констатовано не було. Протилежний підхід, на думку Великої Палати, спричинить порушення засад справедливості, індивідуалізації та остаточності судових рішень (res judicata).
Як зазначено в постанові, перегляд справи за виключними обставинами, а також застосування додаткових заходів індивідуального характеру у виді скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд у тій частині вироку щодо конкретного співучасника, в якій не було встановлено міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань, було б виходом за межі повноважень Великої Палати Верховного Суду, якими вона наділена кримінальним процесуальним законодавством України, що є недопустимим.
Із такою правовою позицією погодитися не можна.
Встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом згідно з пунктом другим частини третьої статті 459, частиною третьою статті 463 КПК України як виключна обставина є підставою для перегляду судових рішень Великою Палатою Верховного Суду.
З'ясовуючи обсяг повноважень Великої Палати під час здійснення такого перегляду, насамперед варто звернути увагу на розмежування компетенції Європейського Суду з прав людини і національного судового органу вищого рівня. До предмета перевірки Великої Палати, на відміну від міжнародної судової установи, поряд з питанням дотримання/порушення прав конкретної особи, гарантованих Конвенцією, належить законність і обґрунтованість судових рішень у межах, окреслених законом з урахуванням підстави перегляду. Під час такої перевірки Велика Палата вирішує ширше коло питань, порівняно з міжнародною судовою установою, не обмежується дублюванням її висновків, а здійснює власний аналіз, чи вплинули прямо або опосередковано і в якій мірі встановлені ЄСПЛ порушення конвенційних прав засуджених на відповідність вироку та ухвал судів вищого рівня міжнародним стандартам і нормам національного процесуального права.
Заява про перегляд судового рішення за виключними обставинами згідно з частиною першою статті 466 КПК України розглядається судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду переглядає вироки і постановлені щодо них ухвали судів вищого рівня на підставах, передбачених пунктом другим частини третьої статті 459 КПК України, за правилами судового провадження в суді касаційної інстанції з урахуванням особливостей, визначених главою 34 цього Кодексу.
Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 433 КПК України вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
Аналогічна процесуальна норма (частина 2 статті 395) існувала і в КПК 1960 року, за яким здійснювалося провадження у кримінальній справі щодо заявників.
У Главі 33 КПК «Провадження у Верховному Суді України» передбачалося таке саме повноваження вищої судової інстанції України під час перегляду судових рішень з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні справи судом. Відповідно до частини п`ятої статті 453 КПК 2012 року Верховний Суд України переглядав судові рішення у межах поданої заяви. Якщо ж задоволення заяви давало підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли заяви, Верховний Суд України зобов`язаний був прийняти таке рішення.І Верховний Суд України виконував зазначений обов`язок.
Так, 09 листопада 2015 року Верховний Суд України постановою, ухваленою за результатами перегляду судових рішень з підстави встановлення ЄСПЛ порушення Україною пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції у справі «Яременко проти України (№ 2)» (рішення від 30 квітня 2015 року), посилаючись на частину 5 статті 453 КПК, скасував рішення судів не лише щодо Яременка, а й щодо іншої особи (на час розгляду заяви Верховним Судом України вона померла), злочинні дії якої були пов`язаними з діями Яременка і яка не зверталася до ЄСПЛ з заявою про порушення її прав.
06 лютого 2017 року Верховний Суд України, керуючись частиною 5 статті 453 КПК, ухвалив постанову, якою скасував попередні судові рішенні з підстави встановлення ЄСПЛ порушень статті 6 Конвенції у справі «Зякун проти України» (рішення від 25 лютого 2016 року). Верховний Суд України погодився з висновками ЄСПЛ про те, що розгляд справи про обвинувачення ОСОБА_18 був несправедливим і поновив судовий розгляд, зазначивши, що «новий розгляд об`єднаного обвинувачення у злочинах, скоєння яких у співвиконавстві інкримінується ОСОБА_18 і ОСОБА_19, має проводитися стосовно них обох. Відновлення судового розгляду тільки щодо ОСОБА_18 не узгоджуватиметься з положеннями частини п`ятої статті 453 КПК й створюватиме реальні передумови для можливого визнання нового судового розгляду таким, що відбувався з істотними порушеннями вимог кримінального процесу, які завадили ухвалити законне і обґрунтоване рішення. Це також унеможливить визнання нового судового розгляду справедливим у разі, якщо стосовно ОСОБА_19 залишиться в силі вирок про його винуватість у злочинах, що ґрунтується на доказах, які щодо ОСОБА_18 будуть наново досліджуватися й оцінюватися на предмет їх достовірності, допустимості та достатності».
Норми глави 34 КПК України не передбачають жодних обмежень відповідного права й обов'язку Великої Палати під час перегляду судових рішень у порядку виключного провадження. Повноваженнями прийняти рішення, яким покращується правове становище обвинуваченого, засудженого, виправданого, навіть з власної ініціативи за межами процесуальних позицій сторін наділені суди всіх інстанцій (частина третя статті 337, частина друга статті 404, частина друга статті 433 зазначеного Кодексу). Наведені норми процесуального права спрямовані на забезпечення захисту прав і свобод людини, котра піддається кримінальному переслідуванню, і втілення верховенства права як загальної засади кримінального провадження, передбаченої пунктом першим частини першої статті 7, статтею 8 КПК України.
Вважаємо, що законодавець, виключаючи Главу 33 із КПК Законом України № 2147 від 03 жовтня 2017 року, не скасував зазначеного обов`язку вищої судової інстанції України. Внісши відповідні зміни до частини 1 статті 466 КПК, законодавець поклав цей обов`язок на ВеликуПалату Верховного Суду (частина 2 статті 433 КПК).
Виходячи з викладеного, навіть у разі, коли задоволення заяв про перегляд судових рішень на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом дає підстави прийняти рішення на користь інших засуджених, порушення конвенційних прав яких узагалі не констатувалося міжнародною судовою установою і які не зверталися до суду з відповідними заявами, Верховний Суд вправі і зобов'язаний прийняти таке рішення.
Тим більше Велика Палата зобов'язана була визнати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону використання судом у вироку доказів, одержаних унаслідок встановлених у рішенні ЄСПЛ порушень гарантованих Конвенцією прав одних з засуджених, на підтвердження винуватості у вчиненні злочинів інших засуджених у цій же справі, н