ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 180/509/17-к
провадження № 51-7604км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Матієк Т. В., Яковлєєвої С. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Матвєєвої Н. В.,
прокурора Чабанюк Т. В.,
в режимі відеоконференції
захисника ПотьомкінаС. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 12016040330000861 за обвинуваченням
ОСОБА_2, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Марганець Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_4, проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року встановлено, що ОСОБА_2, будучи раніше судимою вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обовʼязки, передбачені ст. 76 КК України, вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України за таких обставин.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_2 у невстановлений слідством час, місці та спосіб умисно незаконно без мети збуту придбала кристалічну речовину білого кольору загальною масою не менше 3,3754 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежений - "метамфетамін", загальна маса якої становить 1,6708 г, яку в подальшому зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1.
21 листопада 2016 року приблизно о 17:00 год. працівниками поліції Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в ході огляду квартири, належної ОСОБА_2 на праві приватної власності за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено в залі на деревʼяному столі сліп-пакети в кількості 30 шт., частково заповнені кристалічною речовиною білого кольору та один сліп-пакет, повністю заповнений кристалічною речовиною білого кольору, масами 0,0141 г, 0,0403 г, 0,0354 г, 0,0333 г, 0,0258 г, 0,0148 г, 0,0147 г, 0,0323 г, 0,0148 г, 0,0288 г, 0,0170 г, 0,0236 г, 0,0188 г, 0,0216 г, 0,0195 г, 0,0251 г, 0,0247 г, 0,0203 г, 0,0214 г, 0,0356 г, 0,0169 г, 0,0321 г, 0,0192 г, 0,0268 г, 0,0338 г, 0,0167 г, 0,0108 г, 0,0274 г, 0,0245 г, 0,0183 г, 2,6670 г, які, згідно висновку експерта № 1/8.6/3156 від 13 січня 2017 року, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині складає відповідно 0,0056 г, 0,0201 г, 0,0119 г, 0,0170 г, 0,0128 г, 0,0067 г, 0,0062 г, 0,0204 г, 0,0091 г, 0,0147 г, 0,0095 г, 0,0142 г, 0,0118 г, 0,0096 г, 0,0103 г, 0,0152 г, 0,0147 г, 0,0136 г, 0,0113 г, 0,0200 г, 0,0105 г, 0,0177 г, 0,0088 г, 0,0143 г, 0,0195 г, 0,0092 г, 0,0055 г, 0,0145 г, 0,0142 г, 0,0095 г, 1,2924 г.
Загальна маса метамфетаміну в речовині складає 1,6708 г, розмір якої відповідно до наказу Міністерства охорони здоровʼя України № 188 від 01 серпня 2000 року "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу" відносяться до великих.
ОСОБА_2, у невстановлений слідством час та у невстановленої слідством особи, в районі автовокзалу в м. Дніпрі, умисно, незаконно, повторно, без мети збуту, придбала кристалічну речовину світлого кольору загальною масою не менше 4,4126 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину у великих розмірах, обіг якої обмежений - "метамфетамін", загальна маса якої становить 3,0175 г, яку перевезла до вищевказаного місця проживання, де незаконно зберігала у сліп-пакетах в кількості 51 шт., які частково заповнені вищевказаною речовиною, в одному окремому сліп-пакеті, який наполовину заповнений аналогічною кристалічною речовиною світлого кольору та в одному окремому сліп-пакеті, в якому знаходились фрагменти з трубочок з полімерного матеріалу в кількості 9 шт., які також частково заповнені аналогічною вищевказаною речовиною.
14 січня 2017 року приблизно о 09:40 год. працівниками поліції Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області в ході огляду вищезазначеної квартири, де мешкає ОСОБА_2, було виявлено в залі на дивані у шкатулці сліп-пакети в кількості 51 шт., частково заповнені кристалічною речовиною світлого кольору, один сліп-пакет, який наполовину заповнений кристалічною речовиною світлого кольору та один сліп-пакет із вмістом фрагментів з трубочок з полімерного матеріалу в кількості 9 шт., масами 0,0322 г, 0,0308 г, 0,0302 г, 0,0319 г, 0,0325 г, 0,0337 г, 0,0352 г, 0,0335 г, 0,0365 г, 0,0289 г, 0,0362 г, 0,0431 г, 0,0353 г, 0,0397 г, 0,0469 г, 0,0476 г, 0,0442 г, 0,0349 г, 0,0403 г, 0,0311 г, 0,0405 г, 0,0352 г, 0,0370 г, 0,0339 г, 0,0376 г, 0,0401 г, 0,0340 г, 0,0383 г, 0,0322 г, 0,0377 г, 0,0437 г, 0,0444 г, 0,0446 г, 0,0478 г, 0,0451 г, 0,0488 г, 0,0457 г, 0,0448 г, 0,0464 г, 0,0422 г, 0,0461 г, 0,0388 г, 0,0394 г, 0,0401 г, 0,0380 г, 0,0357 г, 0,0321 г, 0,0375 г, 0,0471 г, 0,0426 г, 0,0356 г, 1,9722 г, 0,0361 г, 0,0368 г, 0,0371 г, 0,0606 г, 0,0652 г, 0,0671 г, 0,0551 г, 0,0501 г, 0,0546 г, які, згідно висновку експерта № 1/8.6/153 від 02 березня 2017 року, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в речовині відповідно складає 0,0219 г, 0,0209 г, 0,0201 г, 0,0210 г, 0,0220 г, 0,0224 г, 0,0228 г, 0,0229 г, 0,0232 г, 0,0196 г, 0,0237 г, 0,0307 г, 0,0253 г, 0,0271 г, 0,0325 г, 0,0330 г, 0,0296 г, 0,0239 г, 0,0263 г, 0,0196 г, 0,0275 г, 0,0253 г, 0,0267 г, 0,0235 г, 0,0269 г, 0,0286 г, 0,0249 г, 0,0279 г, 0,0198 г, 0,0258 г, 0,0295 г, 0,0300 г, 0,0316 г, 0,0358 г, 0,0339 г, 0,0340 г, 0,0314 г, 0,0317 г, 0,0308 г, 0,0298 г, 0,0311 г, 0,0266 г, 0,0270 г, 0,0287 г, 0,0274 г, 0,0262 г, 0,0215 г, 0,0248 г, 0,0311 г, 0,0294 г, 0,0246 г, 1,3421 г, 0,0238 г, 0,0266 г, 0,0258 г, 0,0403 г, 0,0440 г, 0,0454 г, 0,0373 г, 0,0318 г, 0,0381г.
Загальна маса метамфетаміну в речовині складає 3,0175 г, розмір якого відповідно до наказу Міністерства охорони здоровʼя України № 188 від 01 серпня 2000 року "Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу" відносяться до великих.
Цим вироком ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Судом вирішено питання про долю речових доказів та про судові витрати.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 березня 2018 року вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасовано.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №12016040330000861 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), у звʼязку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Судом вирішено питання про запобіжний захід та долю речових доказів.
При цьому судом зазначено, що вирок постановлений на недопустимих, неналежних та недостатніх доказах, а в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у звʼязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Обґрунтовуючи наведене зазначає, що під час апеляційного розгляду закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 апеляційний суд в порушення вимог ст.ст. 23, 370, 419 п. 2 ч. 1, ч. 3 КПК України обʼєктивно не зʼясував усі обставини, які встановлено під час кримінального провадження та які мають істотне значення для ухвалення законного рішення, безпосередньо і повно не дослідив усі докази на підтвердження цих обставин, не оцінив їх відповідно до положень ст. 94 та ч. 3 ст. 404 цього Кодексу, внаслідок чого постановив ухвалу, яку належним чином не обґрунтував і не мотивував.
Вказує, що суд зробив передчасний висновок про необхідність закриття кримінального провадження та безпідставно послався на те, що згідно зі ст. 233 КПК України наявність згоди на проникнення до житла особи, яка володіє цим житлом, не звільняє від обовʼязку прокурора, слідчого звернутися з клопотанням про проведення обшуку чи огляду житла до слідчого судді, оскільки має бути дотримано положення ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України.
Вважає, в даному випадку, з огляду на відсутність обставин, наведених у ч. 3 ст. 233 КПК України, як то: необхідність врятування людей та майна чи безпосереднє переслідування осіб, що підозрюються у вчиненні злочину, а також, враховуючи добровільну згоду ОСОБА_2 на проведення огляду її житла 21 листопада 2016 року та 14 січня 2017 року, законодавство не передбачає необхідності подальшого звернення слідчого до слідчого судді з клопотанням про обшук.
Крім того, дослідивши у судовому засіданні за клопотанням захисника протоколи огляду місця події від 21 листопада 2016 року, 14 січня 2017 року (а.п. 83-84, 53-54 т. 1) та власноручні заяви ОСОБА_2 про надання добровільної згоди на ці огляди належної їй квартири (а.п. 86, 104 т. 1) і встановивши, що ОСОБА_2 дійсно надавала добровільну згоду на огляд свого житла і у першому, і у другому випадку, апеляційний суд безпосередньо не допитав її в судовому засіданні у якості обвинуваченої з цього приводу. Також під час апеляційного розгляду судом безпосередньо не допитано в судовому засіданні і свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які були понятими під час цих оглядів, та експерта ОСОБА_8, не надано належної оцінки висновкам хімічних експертиз №1/8.6/152 від 09 лютого 2017 року та №1/8.6/3157 від 04 січня 2017 року про виявлення метамфетаміну на робочій поверхні вилучених у ОСОБА_2 електронних ваг фрагмента металевої трубки (а.п. 58-60, 75-78 т.1), №1/8.6/153 від 02 березня 2017 року та №1/8.6/3156 від 13 січня 2017 року про вміст метамфетаміну у вилученій у ОСОБА_2 кристалічні речовини в 51 пакеті, в одному "сліп"-пакеті та девʼяти фрагментів з трубочок, в 30 пакетах (а.п. 67-70, 80-82 т.1), а також речовим доказам, що оглянуті судом першої інстанції в судовому засіданні (а.п.61-63, 71-72 т. 1), чим порушено вимоги ст.ст. 23, 95 КПК України.
В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Потьомкін С. М. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 просить ухвалу суду апеляційної інстанції залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, надававши відповідні пояснення.
У судовому засіданні захисник Потьомкін С. М. в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 заперечив проти касаційної скарги прокурора просив вирок апеляційного суду залишити без зміни та пояснив, що поняті зазначали, що співробітники органу розслідування спочатку зайшли без відеофіксації, сказали написати заяву, а потім окремо зробили відеозапис.