ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 916/1469/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Стратієнко Л.В.
за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.
розглянувши матеріали касаційної скарги Заступника прокурора Одеської області
на рішення Господарського суду Одеської області
(суддя - Малярчук І.А.)
від 19.10.2018
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Принцевська Н.М.; судді: Колоколов С.І., Ярош А.І.)
від 04.02.2019
у справі № 916/1469/18
за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області
до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс"
про стягнення 7 820 130, 00 грн,
за участю представників учасників справи:
позивача - Твардовський О.В.;
відповідача - Гєрбєй Д.А.;
прокурор - Збарих С.М.;
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1.Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" про стягнення на користь Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7 820 130 грн, які завдані через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач умисно ухиляється від виконання передбаченого законом обовʼязку укласти договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області і, не сплачуючи кошти за таким договором, завдає збитки органу місцевого самоврядування.
2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
2.2. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 залишено без змін.
2.3. Господарськими судами встановлено такі фактичні обставини справи:
-Товариством з обмеженою відповідальністю "ТІС-Контейнерний термінал" (інвестор) та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Трансінвестсервіс" (забудовник) було укладено інвестиційний договір будівництва від 07.12.2016 № КД/22/1005;
-Обʼєктом інвестування за даним договором є фактично введений в експлуатацію "Склад генеральних і навалювальних вантажів", який інвестор отримує у власність після внесення інвестиції та завершення будівництва на підставі акту прийому-передачі, підписаного сторонами (п. 1.1. інвестиційного договору будівництва);
-за умовами п. п. 2.1., 2.2 інвестиційного договору будівництва предметом цього договору є реалізація інвестиції, щодо зведення (будівництва) обʼєкта інвестування забудовником за дорученням інвестора з наступною передачею обʼєкта інвестування у власність інвестору на підставі акта прийому-передачі, підписаного сторонами. Забудовник є законним землекористувачем (орендарем) земельних ділянок:
- площею 4,3368 га, кадастровий номер № 5122780500:01:003:0111;
- площею 4,3369 га, кадастровий номер № 5122780500:01:003:0113;
- площею 2,0000 га, кадастровий номер № 5122780500:01:003:0139;
- площею 1,6600 га, кадастровий номер № 5122780500:01:003:0141;
- площею 4,3368 га, кадастровий номер № 5122780500:01:003:0101;
-Товариство з обмеженою відповідальністю "ТІС- Контейнерний термінал" є портовим терміналом, який здійснює свою діяльність в морському порту "Южний" на причалах №19, 20, 21, 22, використовуючи належний йому на праві власності єдиний майновий комплекс. Підприємство як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів №19, 20, 21, 22, розташований за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1 та інше належне йому на праві власності майно;
-Публічним акціонерним товариством "АрселорМіттал Кривий Ріг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТІС- Контейнерний термінал" було укладено договір від 05.01.2017 № 125, за умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю "ТІС- Контейнерний термінал" прийняло на себе зобовʼязання провести на території терміналу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІС- Контейнерний термінал" приймання, перевалку, інформаційне обслуговування, документальне оформлення, зберігання (накопичення), митне оформлення і транспортно-експедиторське обслуговування експортних вантажів замовника, а саме продукції металургійної промисловості;
-Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 06.04.2017 за № ОД083170961920 зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт "будівництво складу генеральних і навалочних вантажів" за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка (1 і 2 черги будівництва), а 08.06.2017 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність до експлуатації обʼєкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, в якій в пункті "Інформація про обʼєкт" вказано: будівництво складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка, І черга будівництва, код згідно з класифікатором ДК 018-2000-1252.8, ІІІ категорія складності, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансінвестсервіс";
-у п.20 Декларації зазначено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 78201,3 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 71163,2 тис.грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 7038,1тис.грн.
-актом про готовність складу від 15.06.2017, підписаним комісією у складі уповноважених представників ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" та ТОВ "ТІС-Контейнерний термінал" було підтверджено факт готовності критого складу до прийняття вантажів критого зберігання.
2.4. Господарськими судами також встановлено, що відповідач обґрунтовує віднесення спірного обʼєкту складу генеральних та навалочних вантажів до обʼєктів транспортної інфраструктури, на підтвердження чого надав Повідомлення про зміни до технологічної схеми, РТК№23ПЧМ, варіанти роботи: вагон-склад генеральних і навалочних вантажів та в зворотному напрямку, затверджене 08.06.2017 директором Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІС-Контейнерний термінал", експертні висновки Державного управління Держсанепідемстанції на водному транспорті від 02.12.2015 № 8466/02, експертного звіту філії Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська будівельно-технічна експертиза" в Одеській області від 28.02.2017 №7-015-17-КЧ/ОД, Пояснювальну записку до проекту будівництва "Склад генеральних і навалочних вантажів", складену Центром НТТМ по АС ОГАСА у 2017 році, замовлення нарядів картки обліку експертного вантажу, штурманські розписки.
Заступник прокурора Одеської області, посилаючись на ДБН А.2.2-3:2014, Державний класифікатор будівель і споруд, стверджує, що збудований відповідачем "склад генеральних та навалочних вантажів", не відноситься до інженерної, транспортної інфраструктури, обʼєктів енергетики, звʼязку та дорожнього господарства, а тому відповідач повинен був сплатити Визирській сільраді пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту в розмірі 10% загальної кошторисної вартості обʼєкта будівництва, що складає 7 820 130 грн упущеної вигоди.
2.5. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що обʼєкт будівництва "Склад генеральних та навалочних вантажів", розташований на території морського терміналу в тилу причалів №№ 21-22 в морському порту "Южний" за адресою Одеська область, Лиманський район, с. Визирка є обʼєктом транспортної інфраструктури, оскільки є складовою частиною у технологічному процесі перевалки вантажів, що потребують критого зберігання. Зокрема будівництво такого складу було зумовлено укладенням договору № 125 від 05.01.2017 між ТОВ "ТІС-КТ" та ПАТ "АрселорМіттал Кривий Ріг" на підставі якого ТОВ "ТІС-КТ" здійснюється перевалка продукції металургійної промисловості, що підтверджується поданими відповідачем до справи замовленнями нарядів картки обліку експертного вантажу. У звʼязку з цим, відповідно до пункту 9 частини 4 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у відповідача не виникло зобовʼязань по прийняттю участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Визирка.
Окрім того, стягнення пайової участі має провадитись на підставі договору про таку участь, укладеного саме з органом місцевого самоврядування, та у сумі, розрахованій останнім відповідно до чого, за умови відсутності договірних взаємовідносин сторін з цього приводу, є передчасним заявлення позовних вимог щодо стягнення розміру пайової участі.
Судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів справи висновок експерта від 05.11.2018 № 379, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, з врахуванням того, що відповідач звернувся до судового експерта ще під час розгляду справи №916/1469/18 в суді першої інстанції (02.10.2018 року), однак, з обʼєктивних причин та з огляду на значну тривалість проведення експертизи, висновок був підготовлений та наданий вже після винесення рішення по суті, а саме 05.11.2018. У висновку експерта Долгих М.Є. від 05.11.2018 №379, як встановлено судом апеляційної інстанції, вказано, що склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва) є невідʼємною складовою частиною єдиного / цілісного майнового комплексу Підприємства (Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІС-Контейнерний термінал") як єдиного майнового комплексу - морський термінал із операційною акваторією причалів № 19, 20, 21, 22 Товариства з обмеженою відповідальністю "ТІС-Контейнерний термінал", оскільки вказаний Склад генеральних та навалочних вантажів нерозривно повʼязаний з ЦМК технологічним виробничим процесом, який включає технологічне накопичення вантажу, складські операції з вантажем на Контейнерному терміналі та дозволяє виконувати перевантажувальні операції з вантажем, які потребують закритого зберігання, тобто, являється технологічно невідʼємною складовою частиною єдиного / цілісного майнового комплексу. Підприємство як єдиний майновий комплекс - морський термінал у провадженні господарської діяльності.
Також даним висновком встановлено, що склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва) є обʼєктом транспортної інфраструктури.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи
3.1. Не погоджуючись з рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 та постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 Заступник прокурора Одеської області подав касаційну скаргу, в якій оскаржувані судові рішення скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити.
3.2. Узагальнені доводи касаційної скарги:
-рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню у звʼязку з неправильним застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, зокрема статей 5, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункт 3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 № 507, порушенням норм процесуального права, а сама: статей 13, 80, 86, 99, 104, 107 та 236 Господарського процесуального кодексу України і невідповідністю висновків суду обставинам справи;
-судами попередніх інстанцій не враховано лист Мінрегіонбуду від 22.07.2011 № 23-11/6294/0/6-11 "Про пайову участь забудовника у створенні та розвитку інфрастурктури населених пунктів", в якому розʼяснено, що приналежність обʼєкта будівництва до зазначених видів будівель замовники будівництва підтверджують шляхом надання до відповідного органу місцевого самоврядування підтверджуючих документів, в яких буде зазначено код будівлі відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 № 507, на рівні її підкласу (за пʼятим знаком), за яким будівля класифікується в системі статистичних спостережних спостережень. Такими документами можуть бути декларація про готовність обʼєкта до експлуатації, акт готовності обʼєкта до експлуатації чи інший документ, обумовлений органом місцевого самоврядування у встановленому порядку залучення коштів пайової участі;
-господарські суди не врахували, що згідно з декларацією про готовність обʼєкта до експлуатації від 08.06.2017 № ОД 143171592459 - будівництво складу генеральних і навалочних вантажів, код обʼєкта будівництва визначено - 1252.8, що згідно з Державним класифікатором будівель і споруд відноситься до групи 125 "Будівлі промислові та склади", клас 1252 "Резервуари, силоси та склади", підклас - 1252.8 "Склади універсальні";
-судами попередніх інстанцій не враховано, що згаданий склад збудований як окремий обʼєкт відповідно до декларації про готовність до експлуатації (міститься в матеріалах справи), та не відноситься до єдиного майнового комплексу морського терміналу, належні та допустимі докази вказаного факту в матеріалах справи відсутні;
-судом апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права прийнято в якості доказу висновок експерта від 05.11.2018 № 379, а також допущено порушення норм матеріального права при врахуванні його висновків. При цьому експертом не застосовано приписи спеціальних нормативно-правових актів, що регламентують спірні правовідносини в частині архітектурно-будівельного та містобудівного законодавства України;
-судом апеляційної інстанції з порушенням норм процесуального права, зокрема статей 99, 104, 107 Господарського процесуального кодексу України відмовлено в задоволенні клопотання скаржника про призначення судової будівельно-технічної експертизи;
-судами попередніх інстанцій не враховано правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду України від 22.03.2017 у справі № 3-1553гс16 та від 01.02.2017 у справі № 3-1441гс16.
3.3. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ з ІІ "Трансінвестсервіс" просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. При цьому наведено такі доводи:
- не можуть бути прийняті до уваги посилання прокуратури на класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, оскільки зазначений Класифікатор забезпечує умови для вирішення таких завдань: 1) виконання комплексу облікових функцій щодо будівельної діяльності в рамках робіт з державної статистики, включаючи статистику цін на будівельну продукцію; 2) проведення робіт з перепису, оцінки та переоцінки вартості і стану будівель та споруд; 3) проведення зіставлення національних статистичних даних щодо продукції будівництва з даними Статистичної комісії Європейського Союзу (Євростату) та ООН; 4) проведення соціологічних досліджень з питань будівництва, забезпечення житлом і різними послугами населення України; 5) розроблення аналітичних показників та прогнозування інвестицій в економіку України. Призначенням такого Класифікатора є лише статичний облік створюваних обʼєктів будівництва, але не розподілення таких обʼєктів в цілях здійснення господарської діяльності. Саме тому призначення того чи іншого обʼєкта будівництва може характеризуватись лише метою його створення та галуззю економіки в якій він використовується. Більше того, сам Класифікатор не визначає за якими саме ознаками (як і не встановлює такі ознаки для обʼєктів певної категорії) той чи інший обʼєкт може бути віднесений до відповідної групи обʼєктів, а тому не є документом, що визначає призначення обʼєкту та сферу його використання;
-суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що віднесення спірного обʼєкта до обʼєктів транспортної інфраструктури зумовлено не лише самим фактом знаходження в морському порту, а саме метою створення та використання такого обʼєкта - для забезпечення перевалки експортних та інших вантажів;
- граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 % загальної кошторисної вартості будівництва обʼєкта - для нежитлових будівель та споруд. Теж саме передбачено і в п. 2.4. Положення Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі, затвердженого рішенням Сільради від 15.02.2018 року №711-VII. Також такий порядок, на який посилається прокуратура, був затверджений вже після вводу в експлуатацію складу генеральних та навалювальних вантажів;
- ціна позову прокуратури є необґрунтованою, оскільки розмір саме в 10 % не був визначений уповноваженим на те органом місцевого самоврядування, а фактично було взято до розрахунку лише максимальний розмір пайової участі, в той час як Законом встановлено єдиний уповноважений орган, Сільраду, до виключної компетенції якої віднесено встановлення розміру пайової участі;
- стаття 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає, що замовник приймає участь у розвитку інфраструктури населеного пункту на підставі договору, що є обовʼязковим до укладення і повинен містити всі істотні умови, за наявності лише яких, відповідно до приписів ч. 2 ст.180 Господарського кодексу України, договір є укладеним. Відтак, лише з моменту укладення такого договору, враховуючи те, що такий укладення такого договору передбачено вимогами Закону для пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, у замовника будівництва виникає обовʼязок з пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту;
- враховуючи обовʼязковість укладення договору про пайову участь та приймаючи до уваги встановлений законодавством спосіб правового захисту у випадку ухилення від укладення договору, обовʼязковість якого передбачена законом, є лише подання позову про спонукання до укладення договору (ч. 3 ст. 179 та ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України), а не подання позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди (збитків).
3.4. Визирською сільрадою Лиманського району Одеської області було подано пояснення щодо касаційної скарги, в яких вона просила відмовити в задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. При цьому наведено такі доводи:
-суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що віднесення спірного обʼєкта до обʼєктів транспортної інфраструктури зумовлено не лише самим фактом знаходження в морському порту, а саме метою створення та використання такого обʼєкта - для забезпечення перевалки експортних та інших вантажів;
-судом апеляційної обґрунтовано було відмовлено представнику прокуратури в задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, адже прокурором не наведено обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів правильність висновку експерта, наданого відповідачем;
-саме на орган місцевого самоврядування законом покладено обовʼязок визначення розміру пайової участі для замовників будівництва.
4. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався суд
4.1. Відповідно до частин 1-3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.
Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовʼязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обʼєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.