ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 906/600/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В.Г.,
суддів: Катеринчук Л.Й., Погребняка В.Я.
за участю секретаря судового засідання - Анісімової М.О.;
учасники справи:
позивач - Фізична особа-підприємець Хоменко Олександр Володимирович,
представник позивача - Покотило М.Б.,
відповідач - Акціонерне товариство "Житомиробленерго",
представник відповідача в судове засідання не зʼявився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019
у складі колегії суддів: Бучинська Г.Б. (головуючий), Василишин А.Р., Грязнов В.В.
та на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.11.2018
у складі судді Лозинської І.В.
у справі за позовом Фізичної особи-підприємця Хоменка Олександра Володимировича
до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту порушень правил користування електричною енергією,
ВСТАНОВИВ
Обставини справи встановлені судами першої та апеляційної інстанції
1. 02.02.2010 між Чуднівським РЕМ (постачальник/відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Хоменком Олександром Володимировичем (далі - споживач, ФОП Хоменко О.В.) укладено Договір про постачання електричної енергії №448 (далі - Договір) з додатками, за умовами розділу 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатками до договору, що є його невідʼємними частинами.
2. Пунктом 3.1.5. Договору сторони погодили, що постачальник має право доступу до належних позивачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.
3. Згідно з пунктом 2.2.6 договору споживач зобовʼязується забезпечувати безперешкодний допуск працівників постачальника до систем та приладів контролю потужності та якості електроенергії (в тому числі до засобів субспоживачів), а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії умовам розрахунків за предʼявленням службового посвідчення.
4. Відповідно до пункту 4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197 (яка станом на дату укладення договору втратила чинність, а діяла Методика визначення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.05.2006 № 562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:
- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;
- пошкодження засобів обліку електроенергії;
- втручання в їх роботу; зняття пломб з засобів обліку;
- споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою.
5. Згідно з пунктом 10.1 Договору він укладається на строк до 30.12.2009, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від нього або його перегляд.
6. Згідно з Актом №027135 від 15.08.2016 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії та завданням №604 від 15.08.2016 на виконання робіт з електролічильниками та трансформаторами струму, позивачу інспектором енергокомпанії встановлено та передано на відповідальне зберігання лічильник №7990740 тип НІК-2301 АП1В, з пломбою на клемній кришці С31110183 та пломбами на шафі обліку (а. с. 40, 41 у т. 2).
7. 20.03.2018 працівниками відповідача було проведено перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією за адресою: с. Бейзимівка, вул. Семенюка, буд. 3А, за наслідками якої складено Акт про порушення №020602 (ПКЕЕ або ПКЕЕН), в якому зазначено, що споживач порушив пункти 10.2.9 і 10.2.26 цих Правил, шляхом інших дій споживача, які призвели до змін показів приладу обліку електричної енергії, а саме, споживачем застосовано електронний прилад для зупинки лічильника електричної енергії №7940740, тип НіК 2301 АП1В.
8. У пункті 9 вказаного Акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою №с42068912ПрАТ/ЖОЕ, вилучений представниками енергопостачальника та замінений при перевірці.
9. У цьому Акті також зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання о 10:00 28.03.2018 за такою адресою: с. Вільшанка, вул. Павла Шпити, 66, в кабінеті заступника начальника. Акт підписаний чотирма фахівцями відповідача; позивач від підпису та отримання акту відмовився.
10. Згідно з Актом №114485 пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 20.03.2018, лічильник НіК 2301 АП1В, №7940740 знятий, встановлений лічильник СА4-4672М, №463861, який опломбовано пломбою С31110184. Акт підписаний інспектором відповідача ОСОБА_1; позивач від його підпису також відмовився.
11. 29.05.2018 працівника відповідача було складено акт, відповідно до якого працівниками РЕМ АТ "Житомиробленерго" було проведено вручення позивачу: примірник акту перевірки від 20.03.2018 та повідомлення про час та дату проведення засідання комісії Чуднівського РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ. Вказане було зафіксовано відеозйомкою (копія диска знаходиться в матеріалах справи).
12. 06.06.2018 відбулося засідання комісії по розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією, на якій розглянуто Акт про порушення №020602 від 20.03.2018, про що було складено протокол №40 та прийнято рішення, яким вказаний Акт визнано правомірним, зазначено, що споживач застосував електронний прилад для зупинки лічильника електричної енергії, обсяг та вартість електричної енергії з 20.09.2017 по 19.03.2018 складає 31003 кВт/год. на суму 81 362,53 грн. Перерахунок проведено на підставі пункту 2.5.Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Також вказано, що нарахована сума повинна бути сплачена до 06.07.2018. З вказаним протоколом позивач ознайомлений та копію його отримав 06.06.2018.
Обґрунтування позову
13. У липні 2018 року ФОП Хоменко О.В. звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (далі - АТ "Житомиробленерго") про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту порушень Правил користування електричною енергією, яке оформлене протоколом засідання комісії № 40 від 06.06.2018 про нарахування за недовраховану електроенергію суми у розмірі 81 362,53 грн, внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, прийнятого на підставі акту про порушення № 020602 від 20.03.2018.
14. З врахуванням заяви про зміну підстав заявлених позовних вимог від 28.09.2018, позовні вимоги обґрунтовані посиланням, зокрема, на безпідставність нарахованих оперативно - господарських санкцій у вигляді недорахованої спожитої електричної енергії в звʼязку із не проведенням відповідної експертизи, у звʼязку з цим, не доведено належними доказами факту втручання позивачем в роботу приладу обліку електричної енергії, а відтак відсутнє порушення Правил користування електричною енергією; не повідомлення належним чином позивача про дату та час проведення засідання комісії; не враховано, що під час складення акту огляд розрахункових засобів не проводився; не враховано, що при складанні акту відповідальні особи не мали при собі правовстановлюючі документи, які б могли підтвердити їх повноваження.
15. 11.10.2018 до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення у справі судової експертизи, на розгляд якої поставити таке питання: чи здійснює наданий на дослідження пристрій при встановленні робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1В №7940740, будь - який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою у ввімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення) або повного припинення обліку спожитої електроенергії?
16. 11.10.2018 ухвалою господарський суд першої інстанції, зокрема, відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі з підстав того, що поставлене відповідачем питання на вирішення судової експертизи не входять до предмету доказування у даній справі.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
17. 12.11.2018 рішенням Господарського суду Житомирської області у справі позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією Чуднівського РЕМ, яке оформлене протоколом №40 засідання комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією від 06.06.2018, прийняте на підставі акту від 20.03.2018 №020602 про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН).
18. 13.02.2019 постановою Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу АТ "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 у справі № 906/600/18 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 у справі № 906/600/18 залишено без змін.
19. Суди дійшли висновку, що факт використання позивачем приладу, дія якого призвела до зміни показів лічильника електричної енергії (або його зупинки, як зазначено у Акті про порушення №020602 від 20.03.2018), повинен бути підтверджений відповідними висновками експертизи. Тобто, підставою для прийняття постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) рішення щодо перерахунку обсягу електричної енергії, яке оформлене протоколом №40 від 06.06.2018 повинен бути експертний висновок спеціаліста (експерта).
20. Однак, в порушення вимог Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, відповідачем не передано на експертизу для встановлення спеціалізованими організаціями, які мають право на проведення відповідної перевірки, факт втручання в роботу приладу обліку, що призвело до його зупинки. Отже, енергопостачальник не мав підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики та прийняття оскаржуваного рішення комісії без наявності відповідних висновків спеціалізованих (експертних) організацій.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
21. 11.03.2019 АТ "Житомиробленерго" подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 та рішення Господарського суду Житомирської області від 12.11.2018 у справі № 906/600/18 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову, а також стягнути на користь відповідача витрати, повʼязані зі сплатою судового збору та на професійну правничу допомогу при розгляді даної справи.
22. В касаційній скарзі АТ "Житомиробленерго" стверджує про порушення судами попередніх інстанцій положень статей 2, 7, 11, 13, 14, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України, статей 175, 235, 237 Господарського кодексу України, а також неповне зʼясування обставин справи та неправильну оцінку доказів.
23. Скаржник стверджує, що виявлене порушення споживачем Правил користування електричною енергією не є пошкодженням приладу обліку, а є втручанням в роботу приладу обліку за допомогою зовнішнього пристрою, а тому у даному випадку експертиза, яка визначена частиною другою пункту 2.1 Методики, не проводиться.
24. Фото та відео фіксація порушення, що є додатком до акту про порушення є беззаперечним доказом порушення споживачем Правил користування електричною енергією (шляхом інших дій споживача, що призвели до зміни показань приладу обліку електричної енергії, а саме споживачем застосований електронний прилад для зупинення лічильника електричної енергії).
25. Крім того, АТ "Житомиробленерго" посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правових позицій, викладених в постановах Верховного Суду від 25.01.2018 у справі № 910/850/16, від 06.11.2018 у справі № 916/2766/17, від 01.08.2018 у справі № 914/1203/16, від 18.07.2018 у справі № 369/3073/17-ц, від 22.05.2018 у справі № 911/3055/17.
26. 11.04.2019 від АТ "Житомиробленерго" до Верховного Суду надійшло клопотання, в якому відповідач просить передати справу № 906/600/18 на розгляд палати, обʼєднаної палати або Великої Палати Верховного Суду. Дане клопотання мотивоване тим, що висновки Верховного Суду, у різних складах колегій суддів Касаційного господарського суду, щодо застосування положень частини другої пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією відрізняються.
27. Так, скаржник вказує на висновки Суду щодо відсутності необхідності до засідання комісії енергопостачальника проводити експертизу при виявленні приладу, який має вплив на розрахунковий засіб обліку радіочастотним випромінюванням, якщо відносно цього не наполягає споживач і достатності для доведення вчинення споживачем порушення шляхом втручання в параметри розрахункового засобу обліку висновків проведеної судової експертизи під час розгляду справ № 904/1855/18, № 910/850/16, № 916/2766/17, № 914/1203/16, № 369/3073/17-ц, № 911/3055/17. Щодо наявності протилежних висновків Верховного Суду відповідач наводить справи № 906/233/17, № 923/832/17.
Б. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу
28. 12.04.2019 до Верховного Суду від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому він просить Суд відмовити в задоволенні касаційної скарги та клопотанні про стягнення судових витрат.
29. Позивач вважає, що судами попередніх інстанцій, при прийнятті оскаржуваних рішення та постанови було дотримано норми матеріального та процесуального права та посилається на правові позиції, викладені в постановах Верховного Суду у справах № 911/425/18, № 902/47/17, № 916/768/17, відповідно до яких факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.
30. Також, 12.04.2019 від позивача надійшло заперечення позивача на клопотання відповідача про передачу даної справи на розгляд палати, обʼєднаної палати або Великої Палати Верховного Суду, посилаючись на відсутність підстав для такої передачі.
31. В запереченнях позивач стверджує, що у наведених скаржником справах (зокрема, № 916/2766/17, № 914/2500/16, № 923/832/17 та ін.) суди погоджуються із тим, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами КМУ від 26.07.1999 № 1357 та від 08.02.2006 № 122. До моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.
32. Посилання на постанови Верховного Суду, в яких зазначається про призначення під час судового розгляду електротехнічної експертизи є безпідставним, адже у даній справі № 906/600/18, було відмовлено скаржнику у призначенні судової експертизи, оскільки предметом позову була вимога про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією і питання, поставлене відповідачем на вирішення експертизи не входило до предмету доказування у справі.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
А. Оцінка аргументів учасників справи
і висновків судів першої й апеляційної інстанцій
А. Щодо суті касаційної скарги
33. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
34. Предметом касаційного перегляду у даній справі є питання правомірності застосування енергопостачальною організацією оперативно-господарської санкції до споживача.
35. Оцінивши доводи касаційної скарги про порушення судами попередніх інстанцій положень статей 2, 7, 11, 13, 14, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України, статей 175, 235, 237 Господарського кодексу України, а також здійснивши перевірку правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваних рішення та постанови, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав скасування зазначених судових актів, з огляду на наступне.