ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 908/357/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасників справи:
позивача - фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича - Чмута С.В. - адвокат (посвідчення від 18.09.2002 № 369);
відповідача - Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Павленко О.В. (за довіреністю від 26.12.2018 № 17),
третьої особи - фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вʼячеславовича - Кукурудзи Р.О. - адвокат (посвідчення від 05.02.2010 № 776),
розглянув касаційну скаргу фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича
на рішення господарського суду Запорізької області від 04.07.2018
(суддя Проскуряков К.В.) та
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018 (головуючий суддя - Широбокова Л.П., судді: Подобєд І.М. і Орєшкіна Е.В.)
у справі № 908/357/18
за позовом фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича (далі - ФОП Ловчиков Ю.А., Позивач)
до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відповідач)
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - фізична особа-підприємець Литвиненко Ігор Вʼячеславович (далі - ФОП Литвиненко І.В., Третя особа).
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ФОП Ловчиков Ю.А. звернувся до господарського суду Запорізької області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 №39-рш по справі № 02/15-17 (далі - Рішення №39-рш).
2. Позов мотивовано незаконністю Рішення №39-рш та безпідставністю нарахування штрафу.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Запорізької області від 04.07.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у позові відмовлено.
4. Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі та заяві про уточнення касаційної скарги Позивач, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.12.2018, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. До початку електронного аукціону (початку стадії оцінки конкурсних пропозицій) зміст тендерної пропозиції не дає і не може надати учаснику жодних переваг над іншими учасниками, а, отже, до початку електронного аукціону конкуренція між учасниками торгів неможлива; до початку електронного аукціону неможливо вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
7. Відносини, які виникають на підставі Закону України "Про публічні закупівлі", що передують електронному аукціону, не впливають і не можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, тому на них не поширюється дія Закону України "Про захист економічної конкуренції".
8. Обмін інформацією між учасниками відкритих торгів на стадії підготовки тендерних пропозицій: не спроможний жодним чином вплинути на результати торгів чи забезпечити перевагу одного учасника над іншими; не може свідчити про координацію їх поведінки на стадії електронного аукціону. Обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом України "Про публічні закупівлі", і законодавство України не передбачає відповідальності за це.
9. Спотворити результати процедури публічних торгів можливо лише шляхом порушення положень Закону України "Про публічні закупівлі". Нове законодавство унеможливило вплив на результати процедури відкритих торгів за допомогою домовленостей учасників, змінивши саму суть конкурентного змагання.
Доводи інших учасників справи
10. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про всебічність, повноту та обʼєктивність досліджень судом всіх обставин даної справи, надання належної правової оцінки, правильне застосуванням норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від Третьої особи відзив на касаційну скаргу не надходив.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням № 39-рш:
- визнано дій Позивача та Третьої особи, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні - серпні 2016 року комунальною установою (далі - КУ) "Запорізький обласний центр соціальних служб для сімʼї, дітей та молоді", щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код ДК 021:2015:18931100-5 - рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж та подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення закупівлі розміщено на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
- за порушення, вказане у резолютивній частині цього рішення, на Позивача накладено штраф у розмірі 21 000 грн.
12. За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-17 встановлено, що КУ "Запорізький обласний центр соціальних служб для сімʼї, дітей та молоді" у липні-серпні 2016 року проведено процедуру закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки через електронну систему закупівель "Prozorro".
Оголошення про проведення процедури закупівлі через систему електронних торгів було розміщено 25.07.2016, а 04.08.2016 проведено електронний аукціон у три раунди та обрано найнижчу цінову пропозицію. Згідно з документацією конкурсних торгів очікувана вартість закупівлі - 145 849 грн., у т.ч. ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни - 729 грн. (0,5%).
Пропозиції конкурсних торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку надали два субʼєкти господарювання:
- 02.08.2016 ФОП Ловчиков Ю.А. з ціновою пропозицією - 144 508 грн., у т.ч. ПДВ;
- 03.08.2016 ФОП Литвиненко І.В. з ціновою пропозицією - 144 144 грн., у т.ч. ПДВ.
За результатами аукціону переможцем торгів визначено ФОП Литвиненка І.В. з нижчою ціновою пропозицією - 144 144 грн. як найбільш вигідною.
13. Приймаючи Рішення № 39-рш, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на тому, що учасники тендеру співпрацювали, і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що не заперечується Позивачем та Третьою особою.
Про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками свідчать також встановлені Рішенням № 39-рш такі факти:
- однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;
- розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно з вимогами замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;
- вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одесі (інтернет-магазин Офіс престиж", ФОП Лісєєва О.В.) за умов висококонкурентного ринку ранців шкільних, у тому числі у м. Запоріжжя;
- однакове оформлення документів у конкурсних пропозиціях на торги, які повинні надаватися в довільній формі, та оформлення учасниками документів з однаковим відхиленнями від шаблону замовника;
- використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика за наявності десятків інших майданчиків;
- розміщення учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;
- запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника - ФОП Ловчикова Ю.А.
14. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову ФОП Ловчикова Ю.А., виходили з того, що, узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на торги, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами.
15. Рішення № 39-рш прийнято стосовно двох субʼєктів (учасників торгів): Позивача та Третьої особи, тоді як згідно із заявленими позовними вимогами Позивач просив визнати оспорюване рішення недійсним повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.