ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/21046/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Техморгідрострой Миколаїв" (далі - ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв") - Усика М.Г. - адвокат (посвідчення від 08.10.2015 № 5441/10),
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Павленко О.В. (за довіреністю від 11.09.2018 № 300-122/02-100),
третьої особи - Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) - Семенчука М.А. (за довіреністю від 15.08.2018 № 92),
за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України - не зʼяв.,
розглянув касаційну скаргу ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"
на рішення господарського суду міста Києва від 09.10.2018
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019
(головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Тищенко А.І. і Михальська Ю.Б.)
у справі № 910/21046/17
за позовом ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв"
до АМК
про скасування рішень,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - НАБУ,
за участю Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про скасування рішення АМК від 02.11.2017 № 612-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 612-р) у частині, що стосується ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", та рішення АМК від 02.11.2017 № 613-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 613-р) у частині, що стосується ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв".
2. Позов мотивовано неповним зʼясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та неправильним застосуванням АМК норм матеріального права.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 09.10.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.02.2019, у позові відмовлено.
4. Судові рішення мотивовано відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. АМК не виявлено жодних порушень з власної ініціативи, а розпочато розгляд справи на підставі листів детектива НАБУ, які не є підставами для початку перевірок АМК у розумінні статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та які містять "спотворені обставини".
7. АМК не здійснювалося дослідження та розслідування у справі, не зібрані докази, які підтверджують вчинення ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" будь-якого порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
8. Судами попередніх інстанцій залишено поза увагою доводи позивача та надані ним докази, що стало підставою для прийняття незаконних судових рішень.
Доводи інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу АМК зазначає, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно досліджено обставини справи, надано їм належну правову оцінку, суди дійшли правильних висновків щодо прав та обовʼязків сторін, які (висновки) ґрунтуються на належних та допустимих доказах, й ухвалено судові рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Рішенням № 612-р:
- визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і товариство з обмеженою відповідальністю "Іріда" (далі - ТОВ "Іріда") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (далі - Підприємство) послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідних каналів і акваторій Бердянського та Маріупольського морських портів (2 200 000 м3) відповідно до оголошення № 142904, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 263/1/1 (02.06.2015) від 02.06.2015 (пункт 1);
- за вчинення зазначеного порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" накладено штраф у розмірі 38 215 000 грн. та 1 466 000 грн. відповідно (пункти 2, 3).
11. Приймаючи Рішення № 612-р, АМК ґрунтував свої висновки на такому:
Підприємство провело відповідні торги, на які пропозиції подали 30.06.2015 два учасники - ТОВ "Іріда", цінова пропозиція - 292 706 338,10 грн., у т.ч. ПДВ, і ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", цінова пропозиція - 290 312 302,38 грн., у т.ч. ПДВ.;
на підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям у складі своїх пропозицій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" надали довідки (за формою згідно з додатком № 8 до документації конкурсних торгів) про підтвердження наявності в учасника необхідного обладнання та матеріально-технічної бази;
ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у своїй довідці від 26.06.2015 № 15/2-43 про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані землесоси "SEVERODVINSKIY","GLANFORD", "MILFORD";
відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником грунтовідвізного землесоса "MILFORD" є компанія "JOLANTA GROUP LTD", власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY" є компанія "KLEONA TRADE LLP", власником самовідвізного землесоса "GLANFORD" є компанія "GLANFORD LTD";
ТОВ "Іріда" у своїй довідці про наявність машин, механізмів та спеціалізованої техніки, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, навело інформацію про орендовані у компанії "Felicats System Limited" самовідвізні землесоси "RIO" та "CLEVELAND COUNTY";
відповідно до класифікаційних свідоцтв, поданих ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції конкурсних торгів, власником самовідвізного землесоса "RIO" є компанія "DC RIVER BRESKENS", власником самовідвізного землесоса "CLEVELAND COUNTY" є компанія "PD TEESPORT";
класифікаційні свідоцтва на судна "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", та класифікаційні свідоцтва на судна "SEVERODVINSKIY", "GLANFORD", "MILFORD", які подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", посвідчені в одного і того ж нотаріуса Кропивницького міського нотаріального округу - Березовської О.В., та перекладені в одного і того ж перекладача - Францужан Ю.М., в один і той самий день - 25.06.2015;
засвідчення справжності підпису перекладача Францужан Ю.М. зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій 25.06.2015 за №№ 1605, 1607, 1608, 1609, 1610, тобто послідовно. При цьому ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" знаходиться в місті Миколаєві, а ТОВ "Іріда" - у місті Херсоні;
зазначене свідчить про те, що документи, подані субʼєктами господарювання у складі своїх пропозицій, готувались одними й тими ж особами. Отже, між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" під час підготовки та участі в торгах здійснювався обмін інформацією;
ТОВ "Іріда" у складі своєї пропозиції надало тайм-чартерну угоду від 17.06.2015 (місце підписання угоди - місто Херсон), укладену з "Felicats System Limited", на оренду землесоса "RIO" та "CLEVELAND COUNTY" з періодом фрахту строком на 6 місяців з дня прибуття судна до порту приймання. Ставка фрахту - 48 800 доларів США на добу та 24 200 доларів США на добу відповідно;
зазначені тайм-чартерні угоди від імені "Felicats System Limited" підписані ОСОБА_12 Від ТОВ "Іріда" угоди підписані директором Скородинською Е.В.;
відповідно до довідки від 01.12.2015 № 15/2-189, виданої директором ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" Буштруком О.Г. та головним бухгалтером Танчик Ю.В. ОСОБА_16, останній працював на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" на посаді заступника директора з червня по листопад 2015 року;
при цьому "Felicats System Limited" не є власником зазначених суден;
під час проведення обшуків в офісі ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" у місті Одесі вилучено компʼютерну техніку зазначеного товариства. У цій компʼютерній техніці під час огляду виявлено електронні файли: тексти договорів оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", укладених з компанією "Felicats System Limited";
листом від 01.03.2017 № 0426-076/7825 НАБУ надало АМК роздруковані електронні документи (файли), виявлені під час огляду компʼютерної техніки, вилученої у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", і протоколи огляду:
зокрема, під час огляду побітової копії НЖМД Western Digital WD10EADX WCAV5T836432, який був вилучений за місцезнаходженням ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", виявлені файли: тайм-чартерних угод між "Felicats System Limited" і ТОВ "Іріда" від "___" червня 2015 щодо оренди земснарядів "CLEVELAND COUNTY" та "RIO";
саме ці договори оренди суден "RIO" та "CLEVELAND COUNTY", підписані директором ТОВ "Іріда" Скородинською Е.В. та ОСОБА_16 як представником "Felicats System Limited", подані в складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Іріда", що підтверджено висновком експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17 Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України;
так, відповідно до пунктів 1.1 і 1.2 висновку експерта від 14.07.2017 № 9-1/114К, № 19/8-4/244-СЕ/17, зокрема, встановлено, що виявлені файли: "т-ч Cleveland 1458.doc", "т-ч Cleveland 1458 - копія.doc", "т-ч RIO 2432.doc" імовірно могли бути створені на персональній електронно-обчислювальній машині (ПЕОМ), до складу якої входив також жорсткий диск Western Digital WD10EADX WCAV5T836432;
отже, знаходження у ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" інформації, яка безпосередньо стосується пропозиції ТОВ "Іріда", свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" (та/або підготовку пропозицій одним із субʼєктів господарювання) під час підготовки та участі в торгах та про обізнаність щодо змісту цінових пропозицій один одного;
у складі своєї пропозиції ТОВ "Іріда" надало банківську гарантію забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень"; сума гарантії: 5 000 000 грн., строк дії - до 30 вересня 2015 року. При цьому згідно з розпискою від 26.06.2015 ОСОБА_17, який бере участь в управлінні господарською діяльністю ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", гарантує Скородинській Е.В. - директору ТОВ "Іріда", що в разі виникнення будь-яких претензій ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" до ТОВ "Іріда", а також безпосередньо до Скородинської Е.В. усі витрати, зазначені в договорі від 26.06.2015№ 45/15-ТГ, погасити та урегулювати. ОСОБА_17 гарантує ТОВ "Іріда" урегулювання всіх претензій від ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень", повʼязаних з банківською гарантією забезпечення пропозиції конкурсних торгів від 26.06.2015 № 45/15-ТГ. Це свідчить про зацікавленість ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" в участі в торгах ТОВ "Іріда" та про узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в даних торгах;
узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі в торгах підтверджується також тим, що у листі від 04.08.2017 № 0422-076/27418 НАБУ надало витяг з протоколу огляду мобільного телефона, вилученого у ОСОБА_17 під час обшуку, а саме: листування між ОСОБА_17 і ОСОБА_19 - бенефіціаром "KLEONA TRADE LLP" (власником самовідвізного землесоса "SEVERODVINSKIY"), в якому фігурував номер НОМЕР_1;
згідно з інформацією, наданою ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" листом від 25.09.2017 № 08-0/08-1776, номер телефона НОМЕР_1 використовується ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" на підставі договору від 24.07.2006 № 2026-Т;
як зазначено вище, гарантію саме цього банку ТОВ "Іріда" отримало 26.06.2015 та подало на торги у складі своєї пропозиції;
зазначене листування щодо узгодження пропозицій відповідачів також підтверджує узгодженість дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" щодо участі у торгах;
вартість послуг з експлуатаційного днопоглиблення підхідного каналу Вугільної гавані морського порту Маріуполь, яка ґрунтується на фрахтовій ставці 25 000 доларів США на день, була завищена ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" щонайменше на 35 135 568 грн. з ПДВ (за умови застосування в розрахунку орендної ставки, зазначеної у тайм-чартері з власником судна "SEVERODVINSKIY" у розмірі 15 000 доларів США на день та без врахування завищення вартості мобілізації/демобілізації судна "SEVERODVINSKIY" з Бердянського морського порту до Маріупольського морського порту);
цінова пропозиція конкурсних торгів була завищена ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" щонайменше на 123 477 102,90 грн., у т.ч. ПДВ. Отже, внаслідок узгодженості своїх дій ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і ТОВ "Іріда" подали завищені цінові пропозиції на торги.
12. Рішенням № 613-р:
- визнано, що ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" і приватне підприємство "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" (далі - ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю Підприємством послуг з технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення відповідно до оголошення № 247046, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 398/1/1(11.12.2015) від 11.12.2015;
- за вчинене порушення на ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв" накладено штраф у розмірі 38 215 000 грн.
13. Приймаючи Рішення № 613-р, АМК ґрунтував свої висновки на такому:
на торги пропозиції щодо конкурсних торгів подали 21.01.2016 два учасники: ТОВ "Техморгідрострой Миколаїв", цінова пропозиція - 712 183 659,65 грн., у т.ч. ПДВ та ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі", цінова пропозиція - 736 519 710,72 грн., у т.ч ПДВ;
у своїй пропозиції ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" навело інформацію про намір залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, землесоси "Онежский" та "Ирбенский"; за класифікаційними свідоцтвами, поданими у складі пропозиції конкурсних торгів, неможливо встановити власників землесосів "Онежский" та "Ирбенский";
за наданим НАБУ листом від 29.05.2017 № 0422-076/18801 класифікаційними свідоцтвами "Российский морской регистр судоходства" у розгляді справи було встановлено, що судно "Онежский" належить відкритому акціонерному товариству "Північне морське пароплавство", судно "Ирбенский" належить компанії "BALTDRAGA DREDGING WORKS LIMITED"; а у складі пропозиції конкурсних торгів позивачем подані копії договорів: тайм-чартеру від 14.01.2016 №0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 24 200 доларів США на день; тайм-чартеру від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеного з "Texform Company LLP" (Великобританія), орендна ставка становить 26 100 доларів США на день;
договорів щодо оренди суден "Онежский" та "Ирбенский" з власниками ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не було надано у складі пропозиції, компанія "Texform Company LLP" не є власником суден "Онежский" та "Ирбенский", і вказані обставини не спростовані позивачем ні під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ані в процесі розгляду справи судами;
АМК у прийнятті рішення враховано документи, надані як додатки до листа НАБУ від 29.05.2017 № 0422- 076/18801, зокрема, копію листа відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство" (РФ, м. Архангельськ) від 19.05.2017 № 15/09-81, в якому товариство повідомляє про те, що судно "Онежский" входить до складу флоту відкритого акціонерного товариства "Північне морське пароплавство", а судно "Ирбенский" не є власністю товариства. Також у листі повідомляється, що відкрите акціонерне товариство "Північне морське пароплавство" у період 2015 - 2017 років ні з ким не укладало договорів оренди судна "Онежский" для проведення днопоглиблювальних робіт в акваторіях та на морських підхідних каналах портів України, переговори про передачу в оренду судна "Онежский" не проводило, класифікаційних свідоцтв нікому не надавало;
на етапі підготовки пропозицій конкурсних торгів ПП "ІнфлотДанубіус Ейдженсі" не було досягнуто домовленостей або вжито заходів щодо отримання технічних можливостей для виконання днопоглиблювальних робіт;
незацікавленість ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" в оренді суден підтверджується також тим фактом, що у тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0001-16/О щодо оренди судна "Онежский", укладеній з "Texform Company LLP", і тайм-чартерній угоді від 14.01.2016 № 0002-16/Ir щодо оренди судна "Ирбенский", укладеній з "Texform Company LLP", відсутнє посилання на відповідні документи (договори, угоди тощо), згідно з якими "Texform Company LLP" набуло б права користування суднами "Онежский" та "Ірбенський"; у зазначених тайм-чартерах "Texform Company LLP" визначається як власник цих суден, що не відповідає дійсності;
ПП "Інфлот-Данубіус Ейдженсі" не мало наміру здобувати перемогу в торгах, оскільки жодним чином не могло б задіяти днопоглиблювальний флот для виконання технічного обслуговування акваторій та підхідних каналів Бердянського, Маріупольського та інших морських портів України для збереження їх експлуатаційних характеристик шляхом днопоглиблення;