ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 752/18401/15-к
провадження № 51-5868км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Мазура М. В.,
суддів Матієк Т. В., Могильного О. П.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Ємця І. І.,
виправданої ОСОБА_1,
захисників ЛисовецьТ. В., Микульської Т. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 березня 2018 року у кримінальному провадженні № 42014100010000240 за обвинуваченням
ОСОБА_1, яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 року в м. Горлівці, Донецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органами досудового розслідування, ОСОБА_1 обвинувачувалася у тому, що обіймаючи посаду заступника голови Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації (далі - Голосіївська РДА), у період часу з 31 жовтня по 01 листопада 2012 року, у приміщенні Голосіївської районної в місті Києві державної адміністрації по просп. 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обовʼязків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обовʼязків та в порушення вимоги п.2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес обʼєктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094, завізувала проект розпорядження від імені голови Голосіївської РДА №755 від 01 листопада 2012 року "Про присвоєння поштової адреси житловому будинку за адресою: вул. Академіка Вільямса, 5-а у Голосіївському районі" без надання замовником ТОВ ТМО "Ліко-Холдінг" довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1 115 847,15 грн.
Крім того ОСОБА_1 обвинувачувалася у тому, що обіймаючи посаду заступника голови Голосіївської РДА, у період часу з 12 по 27 лютого 2013 року, у приміщенні Голосіївської РДА по просп. 40-річчя Жовтня (проспект Голосіївський, 42), в м. Києві, діючи всупереч інтересам служби, недбало поставилася до виконання покладених на неї службових обовʼязків, тобто вчинила дії службовою особою в межах службових обовʼязків, всупереч інтересам служби та п. 2.4 Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес обʼєктам нерухомості у місті Києві, затвердженого розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 25 червня 2011 року № 1094, розпорядженням Голосіївської РДА від 27 лютого 2013 року № 120 "Про присвоєння поштової адреси індивідуальному житловому будинку за адресою: вул. Генерала Матикіна, 16 у Голосіївському районі" без надання замовником ДП "Укрінвестбуд" довідки про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання бюджетом м. Києва коштів у загальній сумі 1 003 434,96 грн.
Тобто, ОСОБА_1 обвинувачувалася у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обовʼязків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, а саме ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів на загальну суму 2 391 390,37 грн, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києвавід 17 жовтня 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою.
Обґрунтовуючи свій висновок, місцевий суд зазначив, що в обвинуваченні ОСОБА_1 не відображено, які конкретно обовʼязки, покладені на неї персонально, остання не виконала і, що саме вони перебувають у причинному звʼязку і стали наслідком завдання тяжких наслідків. Також суд відмітив, що в кримінальному проваджені відсутні потерпілі, що на думку суду, не властиво для злочину з кваліфікуючою ознакою - завдання тяжких наслідків. Крім того, суд зауважив, що в обвинувальному акті зазначено обставини, які не відповідають дійсності, при цьому саме обвинувачення ОСОБА_1 містить ряд формулювань, які є суперечливими і по суті свідчать про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення. Також, місцевий суд дослідив надані стороною обвинувачення як доказ висновок експерта від 19 червня 2015 року № 5232/15-45, та допитав на вимогу прокурора самого експерта, яка зазначила, що визначити заподіяні збитки експертним шляхом можливо лише за умови проведення аудиторської перевірки, а проведеною нею експертизою, по суті, лише підтверджено розрахунки, зазначені в довідці ДФІ від 10 листопада 2014 року. Враховуючи наведене, суд не взяв до уваги як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 вказаний висновок експерта, оскільки по суті експертизою не було визначено розміру матеріальних збитків, та довідку ДФІ від 10 листопада 2014 року, оскільки питання визначення розміру матеріальних збитків має бути встановлено експертизою. При цьому, суд зауважив, що в зазначеній довідці визначена сумарна сума за результатом перевірки не лише обʼєктів, мова про які йде в обвинуваченні і які є предметом судового розгляду, а ще й інших, що свідчить про не встановлення органом досудового розслідування точної суми заподіяних збитків.
Не погоджуючись з вказаним рішенням місцевого суду, прокурор подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва 21 березня 2018 рокувирок Голосіївського районного суду м. Києва від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку суд, перевіривши доводи викладені прокурором у апеляційній скарзі, визнав їх безпідставними і погодився з вищенаведеними висновками місцевого суду. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що в апеляційній скарзі прокурора не наведено жодної обставини або підстави, яка б могла свідчити про невідповідність висновку суду щодо ОСОБА_1 фактичним обставинам кримінального провадження, та взагалі відсутнє посилання на положення ст. 411 КПК України. Також апеляційний суд вказав, що посилання прокурора на те, що ОСОБА_1, всупереч інтересам служби, не належно виконуючи свої службові обовʼязки через несумлінне ставлення до них, вчинила дії в межах своїх службових повноважень є безпідставними. На думку апеляційного суду те, що ОСОБА_1 не здійснила належний контроль стану документів, підготовлених підпорядкованим їй, як заступнику голови адміністрації, відділом будівництва, архітектури та землекористування, проектів розпоряджень разом з листом погодження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам, на предмет відповідності таких документів вимогам розпорядження Виконавчого органу Київської міської ради від 25 червня 2011 № 1094 і поставила свій підпис, погодивши таким чином розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам за адресами: вул. Академіка Вільямса, 5-а, та вул. Генерала Матикіна, 16, у Голосіївському районі, за відсутності в документах підтвердження про сплату пайової участі, що спричинило, як вважає прокурор, тяжкі наслідки через ненадходження до бюджету м. Києва грошових коштів у розмірі 2 391 390,37 грн, не може слугувати підставою для визнання оскаржуваного вироку незаконним та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки цього, на думку апеляційного суду, недостатньо для визнання наявності в діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, апеляційний суд, дослідивши розпорядження Голосіївської РДА у м. Києві від 15 березня 2011 року № 172 "Про тимчасовий розподіл обовʼязків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської районної в м. Києві державної адміністрації", яким були визначені службові обовʼязки ОСОБА_1 та Регламент Голосіївської РДА, затверджений розпорядженням Голосіївської РДА від 10 лютого 2011 року № 61, яким, зокрема, визначений порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації, у тому числі, щодо присвоєння поштових адрес, встановив, що до кола службових обовʼязків ОСОБА_1, як заступника голови адміністрації, не входила безпосередня перевірка відповідного пакету документів, необхідних для видання розпорядження про присвоєння поштових адрес, на предмет їх наявності та відповідності вимогам законодавства. Враховуючи наведене, апеляційний суд констатував, що ОСОБА_1 не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обовʼязків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки фактично на неї не покладалися обовʼязки, які передбачали вчинення дій, які наведені в обвинувальному акті. При цьому, суд апеляційний інстанції зауважив, що ОСОБА_1, як заступник голови адміністрації, підписувала не самі розпорядження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам, а лише листи погодження, які додавались до цих розпоряджень, а самі такі розпорядження про присвоєння поштових адрес житловим будинкам міг підписати лише голова адміністрації або особа, яка виконувала його обовʼязки.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у звʼязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме: статей: 85, 86, 87 88, 89, 94, 370, 374 КПК України.
В обґрунтування наведеного зазначає, що суд не зʼясувавши обʼєктивно обставини інкримінованого кримінального правопорушення, які підтверджені наведеними доказами, дослідженими під час судового розгляду, в порушення вимог ст. 94 КПК України, дійшов необґрунтованого та безпідставного висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 кримінально-караного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, при цьому не навівши для ухвалення такого рішення належних і достатніх мотивів та підстав.
Вважає, що поза увагою суду залишилися такі докази, як розпорядження від 17 грудня 2010 року № 04-к, № 172 від 15 березня 2011 року, а також те, що ОСОБА_1, не здійснила належний контроль стану наданих документів та поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам.
Крім того вказує, що судом безпідставно не взято до уваги та відкинуто довідку ДФІ від 10 листопада 2014 року за результатами перевірки дотримання вимог чинного законодавства під час видачі 7 розпоряджень, висновок експерта №5232/15-45 від 19 червня 2015 року складений за результатами проведення судово-економічної експертизи Київським НДІ судових експертиз.
В запереченнях, поданих на касаційну скаргу адвокат Лисовець Т. В. в інтересах ОСОБА_1 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок та ухвалу без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Адвокати Лисовець Т. В. і Микульська Т. В., а також виправдана ОСОБА_1 заперечили проти касаційної скарги прокурора і просили її залишити без задоволення, а вирок та ухвалу без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не зʼявилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви суду
При розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд виходить з того, що згідно ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), до компетенції суду касаційної інстанції не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 410 та 411 КПК України, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвʼязку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, в даному кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.
У мотивувальній частині вироку, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, повинно бути зазначено: формулювання обвинувачення, яке предʼявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження, Верховний Суд дійшов наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, згідно обвинувального акту дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 367 КК України, як неналежне виконання службовою особою своїх службових обовʼязків через несумлінне ставлення до них, а саме ОСОБА_1, перебуваючи на посаді заступника голови Голосіївської РДА, відповідно до розпорядження № 04-к "Про призначення ОСОБА_1 від 17 грудня 2010 року, недбало ставлячись до виконання своїх функціональних обовʼязків, передбачених розпорядженням від 15 березня 2011 року №172 "Про тимчасовий розподіл обовʼязків між головою, першим заступником голови, заступниками голови та керівником апарату Голосіївської РДА", в порушення вимог Тимчасового порядку присвоєння поштових адрес обʼєктам нерухомості у м. Києві, затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25 червня 2011 року №1094, здійснила підготовку та видачу розпорядження про присвоєння поштових адрес: розпорядження №755 від 01 листопада 2012 року (вул. Академіка Вільямса, 5а); розпорядження №120 від 27 лютого 2013 року (вул. Генерала Матикіна, 16); за відсутності довідки Департаменту економіки та інвестицій КМДА про сплату пайової участі у створенні соціальної та інженерно транспортної інфраструктури м. Києва, що призвело до недоотримання коштів пайової участі до бюджету м. Києва у загальній сумі понад 2 391 390, 37 грн.
Міським судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою. Вирок залишено без зміни ухвалою апеляційного суду.
Рішення судів першої і апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими, з огляду на положення статей 370, 373 КПК України та містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме:статей: 85, 86, 87 88, 89, 94, 370, 374 КПК України є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обовʼязків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.
Частиною 2 цієї норми, передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.
Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обовʼязкові елементи: субʼєкт, субʼєктивна сторона, обʼєкт, обʼєктивна сторона.
З субʼєктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обовʼязків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).
Службова недбалість - це злочин, який може бути вчинений тільки з необережності, у звʼязку із чим наведене в обвинувальному акті формулювання форми вини ОСОБА_1 ("своїми умисними діями, які виразилися в службовій недбалості"), не відповідає вимогам ст.ст. 24, 25 КК України, беручи до уваги той факт, що необережність і умисел є різними формами вини, що виключають одна одну.
Крім того, обʼєктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обовʼязків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний звʼязок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.
Водночас доводи, наведені в касаційній скарзі прокурора про залишення поза увагою суду розпорядження від 17 грудня 2010 року № 04-к, № 172 від 15 березня 2011 року, всупереч якому ОСОБА_1 не здійснила належний контроль стану наданих документів, що безпосередньо передбачено розподілом, поставила свій підпис, погодивши тим самим розпорядження про присвоєння поштових адрес індивідуальним житловим будинкам є необґрунтованими.
Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обовʼязків цієї службової особи, або якщо обовʼязок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Регламентом Голосіївської РДА, затвердженим розпорядженням Голосіївської РДА від 10 лютого 2011 року № 61 (т. 5, а.с. 162-169), визначено порядок внесення та розгляду проектів розпоряджень голови адміністрації.
У відповідності до положень п. 133 Регламенту Голосіївської РДА, голова адміністрації на виконання Конституції України, законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видає одноосібно в межах власних і делегованих повноважень розпорядження і несе за них відповідальність гідно з законодавством.
У відповідності до положень п. 143 Регламенту Голосіївської РДА, на зворотному боці останньої сторінку проекту розпорядження друкуються дані про подання і погодження проекту, а саме: посада, прізвище, ініціали керівника та працівника юридичного відділу та інших зацікавлених посадових осіб, які погоджують проект розпорядження.