ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду
Д. А. Гудими, О. Р. Кібенко, В. С. Князєва,
О. Б. Прокопенка, І. В. Саприкіної, О. Г. Яновської
Справа № 802/1335/17-а
Провадження № 11-853апп18
І. Короткий виклад історії справи
1. У серпні 2017 року ОСОБА_8 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до слідчого Тростянецького відділення поліції Бершадського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області майора Шамрієнка Василя Миколайовича (далі - слідчий), третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, - Головне управління Національної поліції (далі - ГУНП) у Вінницькій області. У позові просив визнати протиправними дії слідчого щодо проведення 7 квітня 2017 року обшуку (далі - обшук) в кримінальному провадженні № 12017020000000110 (далі - кримінальне провадження).
2. Позов мотивував так :
2.1. 4 квітня 2017 року слідчий суддя Вінницького міського суду Вінницької області постановив ухвалу, якою задовольнив клопотання слідчого Слідчого управління ГУНП у Вінницькій області Тарана С. В. про проведення обшуку у кримінальному провадженні за місцем проживання та реєстрації позивача (свідка у кримінальному провадженні), а саме за адресою: АДРЕСА_1, з метою відшукання та вилучення речей, які заборонені у вільному обігу, - вогнепальної зброї та бойових припасів;
2.2. 7 квітня 2017 року на підставі наведеної вище ухвали слідчий провів обшук у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_2;
2.3. Житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 відсутній, як і відсутнє рішення суду, яке би дозволяло слідчому провести обшук у житловому будинку за адресою : АДРЕСА_2;
2.4. Слідчий грубо порушив право позивача на недоторканність його житла.
3. 10 серпня 2017 року Вінницький окружний адміністративний суд постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
4. 29 серпня 2017 року Вінницький окружний адміністративний суд постановив ухвалу, якою закрив провадження у справі.
5. Мотивував тим, що :
5.1. Органи дізнання, слідства та прокуратури під час перевірки заяви про злочин та її вирішення, а також під час розслідування кримінальної справи або досудового розслідування у кримінальному провадженні виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції;
5.2. Компетентним національним судом, до юрисдикції якого належить розгляд скарг щодо прийняття рішень, вчинення дій або допущення бездіяльності суб'єктом владних повноважень стосовно заяв і повідомлень про вчинені або підготовлювані злочини, є суд, який спеціалізується на розгляді кримінальних справ;
5.3. Ця справа має розглядатися за правилами не адміністративного, а кримінального судочинства.
6. 21 листопада 2017 року Вінницький апеляційний адміністративний суд постановив ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції залишив без змін.
7. Мотивував так :
7.1. Оскільки обшук у житлі позивача проведений у межах кримінального провадження, оскаржувати процесуальні дії органів досудового розслідування слід у порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом (далі - КПК) України;
7.2. Цей спір не випливає зі здійснення суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а тому не належить до юрисдикції адміністративних судів.
8. 14 грудня 2017 року позивач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а справу направити для продовження розгляду.
9. Мотивував так :
9.1. У кримінальному провадженні позивач є свідком;
9.2. КПК України не передбачає можливості свідка оскаржити рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування;
9.3. Ця справа має розглядатися за правилами адміністративного судочинства;
9.4. У подібній до цієї ситуації Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 9 березня 2017 року у справі «Кузьменко проти України» (Kuzmenko v. Ukraine, заява № 49526/07) дійшов висновку про порушення суті права на доступ заявника до суду та констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) з огляду на відмову національних судів розглядати позов заявника та подальше відсилання його до процедури, яка не була доступною і не забезпечувала швидкий та безпосередній розгляд позову.
10. 23 січня 2019 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову, якою касаційну скаргузалишила без задоволення, а оскаржені рішення - без змін.
11. Велика Палата Верховного Суду мотивувала постанову так :
11.1. З'ясування у суді адміністративної юрисдикції питання про законність проведення слідчих дій у кримінальному провадженні, яке не припинене, здатне призвести до передчасного вирішення проблем, які має вирішити суд під час розгляду кримінальної справи. Така ситуація може негативно відобразитися на перебігу та результатах кримінального провадження з погляду виконання його основних завдань. Встановлення правомірності/протиправності процесуальної дії за правилами адміністративного судочинства означатиме констатацію юридичного факту, який безпосередньо впливає на оцінку доказів, за межами встановленої кримінальним процесуальним законом процедури з порушенням закріпленої у статті 22 КПК України засади змагальності. Адже наведена засада вимагає надання іншим учасникам процесу можливості під час судового розгляду кримінального провадження взяти участь у дослідженні доказів, висловити щодо них свої аргументи, які були би почуті судом і одержали б його відповідь у рішенні;
11.2. У межах процедури санкціонування слідчим суддею обшуку в будинку позивача був реалізований механізм судового контролю за правомірністю втручання правоохоронних органів у його право на повагу до житла у розумінні статті 8 Конвенції;
11.3. У позові та касаційній скарзі немає вмотивованих доводів щодо наслідків здійсненого слідчим втручання у право позивача на недоторканність житла, зокрема тих, які би знаходилися за межами регулювання кримінального процесуального закону;
11.4. Рішення ЄСПЛ у справі «Кузьменко проти України» стосувалося іншої правової ситуації: внаслідок санкціонованого обшуку квартири, проведеного в межах кримінальної справи за фактом крадіжки, у заявника були вилучені кілька мобільних телефонів, тобто майно, що знаходиться у вільному обігу, і право на таке майно є самостійним об'єктом юридичної охорони. Доводячи неправомірність обшуку, заявник у вказаній справі акцентував увагу на тому, що органи досудового слідства не встановили протиправності походження вилучених речей, їх можливого доказового значення у кримінальній справі та законності такого вилучення. Тому надалі телефони були повернуті.
11.5. Натомість, у результаті обшуку житла позивача у справі № 802/1335/17-авилучалося не особисте майно, а лише предмети, обіг яких обмежено, - 189 бойових набоїв до вогнепальної зброї, які зберігалися всупереч установленому законом порядку і можуть бути предметом кримінального правопорушення. Дані про припинення (закриття) кримінального провадження відсутні;
11.6. Лише у випадках, коли кримінальне провадження припинене на підставі визначеного законом процесуального рішення на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК України не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися під час розгляду судом кримінальної справи, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає неможливим. Виключно у цьому разі через відсутність в особи альтернативного способу юридичного захисту з метою реалізації її права, гарантованого статтею 13 Конвенції, а також з урахуванням того, що у вказаній ситуації перевірка правомірності слідчих дій за іншою процедурою не може зашкодити реалізації завдань кримінального провадження, позов має розглядатися судом адміністративної юрисдикції.
11.7. Натомість, правомірність обшуку й інших процесуальних дій, проведених у межах кримінального провадження, яке не припинене, має перевірятися судом за правилами кримінального судочинства. Відповідно до пункту другого частини другої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС) України у редакції, чинній на час розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, на справи за скаргами на такі процесуальні дії юрисдикція адміністративних судів не поширюється.
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована
12. Не можемо погодитися з висновками більшості колег щодо неможливості розгляду цієї справи за правилами адміністративного судочинства.
13. Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом (пункт 1 статті 6 Конвенції).
14. З огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві національне законодавство має забезпечувати достатній рівень доступу до суду в аспекті права на суд. Для того, щоби право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права (див. mutatis mutandis рішення у справі «Белле проти Франції» від 4 грудня 1995 року («Bellet v. France», заява № 23805/94, § 36)).
15. У постанові Великої Палати Верховного Суду зроблений правильний висновок про те, що обшук житла чи іншого володіння особи є втручанням в її право на повагу до житла, гарантоване пунктом першим статті 8 Конвенції.
16. Окрім того, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження (стаття 13 Конвенції).
17. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частина друга статті 55 Конституції України).
18. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом.
19. Завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (частина перша статті 2 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду)).
20. Справою адміністративної юрисдикції за приписами пункту 1 частини першої статті 3 КАС України є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
21. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження (частина друга статті 2 КАС України).
22. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 КПК України).
23. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 КПК України кримінальне провадження - це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
24. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 3 КПК Українидосудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
25. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 3 КПК України учасниками кримінального провадження є, зокрема, свідок і його адвокат.
26. Згідно з частиною першою статті 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим кодексом.
27. Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування визначає глава 26 КПК України.
28. Частина перша статті 303 КПК України у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду, визначала можливим оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або п