ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2019 року
м. Київ
справа № 204/665/15-к
провадження № 51-4387км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Макаровець А.М.,
суддів Маринича В.К., Марчук Н.О.,
за участю:
секретаря судового засідання Демчука П.О.,
прокурора Деруна А.І.,
захисника СоболяМ.В. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040680003227, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, жителя м. Дніпра, не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_2
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 2 липня 2015 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази - грошові кошти в сумі 147 грн повернуто ОСОБА_2
Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 19 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_2 залишив без зміни.
Органами досудового розсування ОСОБА_2 обвинувачувався за ч. 2 ст. 307 КК у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. Судом першої інстанції дії ОСОБА_2 перекваліфікованона ч. 1 ст. 309 КК, його визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мету збуту, незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено.
20 січня 2015 року в період з 14:05 по 15:48, в ході проведення санкціонованого Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська обшуку у квартирі ОСОБА_2 виявлено флакон з написом "Меновазин" з рідиною, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, вагою 0,0431 г в перерахунку на висушену речовину, який він незаконно зберігав без мету збуту.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_2 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) формально підійшов до розгляду цього провадження, не навів в ухвалі мотивів, з яких він виходив при постановленні цього судового рішення, зокрема, щодо визнання окремих доказів недопустимими, не вказав у мотивувальній частині ухвали, на яких підставах він не бере до уваги доказів, наданих стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та не звернув уваги на те, що:
- суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК, чим неправильно застосував кримінальний закон;
- суд прийняв докази обвинувачення фрагментарно, відокремив з них на власний розсуд частину на підтвердження винуватості ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК, при цьому не мотивував свого рішення про відхилення доказів обвинувачення в їх сукупності;
- суд визнав недопустимими деякі докази на підтвердження обвинуваченняза ч. 2 ст. 307 КК, зокрема, показання свідків, протоколи огляду, обшуку, висновки експертиз та інші, при цьому ці ж докази врахував при доведенні винуватості ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 309 КК, тому з вироку не вбачається, які докази судом визнано допустимими, а які - недопустимими;
- суд у вироку безпідставно зазначив про повернення грошових коштів у розмірі 147 грн обвинуваченому ОСОБА_2, оскільки він не є їх власником, ці кошти було виділено для проведення оперативної закупівлі у цьому провадженні;
- у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вона зберігається в режимно-таємній частині Дніпропетровської місцевої прокуратури №4, проте суд під час нового розгляду вказівку апеляційного суду про необхідність дослідження цієї постанови не виконав та не звернувся до прокуратури з вимогою про зняття грифу таємності й надання її для дослідження.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник заперечив щодо задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи у скарзі про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК, оскільки в ухвалі не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні цього судового рішення, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_2 визнано необґрунтованою, є безпідставними.
В силу ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вимогами ст. 91 КПК передбачено, що доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).
Обовʼязок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.
Відповідно до приписів частин 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Беручи до уваги вищевказані положення закону, суд визнав допустимою та необхідною зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_2, не виходячи за межі обсягу та змісту фактичних обставин, викладених в обвинуваченні.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що винуватість ОСОБА_2 повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено та необґрунтовано відхилено, а законність проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД) може бути перевірено шляхом витребування з прокуратури постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, яка може бути розсекречена за вимогою суду.
Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, за відсутністю належних і допустимих доказів Суд вважає правильним.
Так, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за №1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
У п. 3.3 вказаного Рішення також зазначено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які передбачені Конституцією та Законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.