ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 926/460/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І.С. - головуючого, Міщенка І.С., Сухового В.Г.,
секретар судового засідання - Корнієнко О.В.,
за участю представників:
Фізичної особи-підприємця Малика Миколи Онуфрійовича - Паланійчука В.П.,
Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" - Рожок Л.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Малика Миколи Онуфрійовича
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 (у складі колегії суддів: Зварич О.В. (головуючий), Дубник О.П., Скрипчук О.С.)
та рішення Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018 (суддя Бутирський А.А.)
у справі № 926/460/18
за позовом Фізичної особи-підприємця Малика Миколи Онуфрійовича
до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго"
про визнання недійсним і скасування рішення від 24.01.2018 № 164,
ВСТАНОВИВ:
У лютому 2018 року Фізична особа-підприємець (далі - ФОП) Малик М.О. звернувся до суду з позовом, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго" (далі - ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго"; найменування змінено на Акціонерне товариство "Чернівціобленерго"; далі - АТ "Чернівціобленерго"), у якому просив визнати недійсним і скасувати рішення відповідача від 24.01.2018 № 164, оформлене протоколом комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", про нарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 45 187,45 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції є неправомірним, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 14.06.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у задоволенні позову відмовлено.
Судові рішення мотивовано відсутністю правових підстав для задоволення позову, оскільки факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема порушення пункту 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ; чинних на час виникнення спірних правовідносин), зафіксованого в акті від 29.09.2017 № 123453 про порушення, підтверджено матеріалами справи, зокрема експертним висновком від 26.12.2017 № 8967, у звʼязку з чим відповідачем правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію.
Не погоджуючись із висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у лютому 2019 року ФОП Малик М.О. подав касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати постановлені у справі судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Касаційну скаргу ФОП Малик М.О. обґрунтовує, зокрема тим, що судами попередніх інстанцій при вирішенні спору не надано належної правової оцінки тому, що відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122 "Про затвердження Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії" пошкодження приладів обліку, пломб, а також втручання в їх роботу, що призвело до заниження показань, встановлюється спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, чого в цьому випадку проведено не було, а судами не враховано того, що експерт, який надав висновок, не є спеціалізованою організацією, яка має право на проведення такої перевірки; судами покладено в основу висновок експерта від 26.12.2017 № 8967, якому не надано оцінки у сукупності з іншими доказами у справі, які підтверджують факт відсутності з боку позивача порушень ПКЕЕ під час експлуатації засобу обліку електричної енергії.
У відзиві на касаційну скаргу АТ "Чернівціобленерго" зазначає про правильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи, тому просить залишити оскаржені судові рішення без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається та установлено судами попередніх інстанцій, що 12.08.1999 між ВАТ ЕК "Чернівціобленерго" (постачальник; правонаступником якого є ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго"; найменування змінено на АТ "Чернівціобленерго") і ФОП Малик М.О. (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 2125/5 (який у подальшому переукладено 10.11.2009), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 60 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
Відповідно до пункту 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобовʼязуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.
Згідно з пунктом 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.
Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження. Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії непереборної сили (пункти 4.2.4, 4.2.5 договору).
У пункті 4.4 договору визначено, що у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобовʼязана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.
Відповідно до пункту 9.4 цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2010. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Цей договір підписано сторонами.
Також судами установлено, що відповідно до наряду від 18.03.2014 № 12502313 на заміну електролічильника чи трансформатора струму у абонента ФОП Малика М.О. встановлено електролічильник зав. № 014902009656, на якому встановлено 3 пломби. Позивач підтвердив, що у встановленого лічильника: не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній; лічильник закріплено на гвинти, систему обліку опломбовано, що відповідає вимогам пункту 3.16 ПКЕЕ.
18.03.2014 відповідачем складено акт № 12603415 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них, який підписано сторонами, і в якому зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електроенергії та пломб (індикаторів дії впливу магнітного поля) несе споживач (пункт 3.3 ПКЕЕ).
29.09.2017 представниками ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" за участю споживача, складено акт про порушення № 123453, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 3.3 ПКЕЕ в частині пошкодження цілісності (фальсифікації) пломб держспоживстандарту та заводу-виробника, які встановлені на гвинтах кріплення кожуха лічильника, з метою внесення змін в електричну схему електролічильника, які призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку електролічильника. Акт складено на підставі пункту 6.41 ПКЕЕ. Цей акт підписано чотирма представниками відповідача. Позивач підписав цей акт, із зауваженням, зазначивши, що пломби Держстандарту не пошкоджено; можливо "підозра на фальсифікацію", а не фальсифікація.
11.10.2017 відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду акта про порушення від 29.09.2017 № 123453, оформлене протоколом засідання комісії за № 107, на якому було вирішено не проводити нарахування обсягів необлікованої електричної енергії згідно з Методикою до отримання висновку експерта.
26.12.2017 судовим експертом Пампухою Г.Г. ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" за заявою ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" складено висновок за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 8967. До дослідження, крім судового експерта електротехніка, для проведення трасологічної частини дослідження залучено експерта Грабара О.А.
За змістом висновку, дослідженням встановлено, що на друкованій платі лічильника зав. № 014902009656 2013 року наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми у вигляді додаткового монтажу двох додаткових друкованих плат з радіодеталями та електричних дротів для зʼєднання вказаних плат та радіодеталей поверх друкованої плати. Монтаж та кріплення двох додаткових друкованих плат з радіодеталями виконано кустарним способом. В конструкцію друкованої плати електролічильника № 014902009656 внесені конструктивні зміни, які можуть впливати на роботу вказаного лічильника шляхом дистанційного вмикання модуля ХВее та втручання в електричну схему лічильника, що може призводити до спотворювання даних обліку та припинення обліку електроенергії. При порівнянні відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначенням Держповірки, яка була навішена на лічильник № 014902009656 2013 року, та відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби Держповірки, наданої в якості порівняльного зразка, встановлено їх невідповідність за розмірами позначень та символів, шрифтом. При порівнянні відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначками виробника, що була навішена на лічильник № 014902009656 2013 року, та відтисків пломбувальних плашок свинцевої пломби із позначками виробника, наданої в якості порівняльного зразка, встановлено їх невідповідність за розмірами позначень та символів, шрифтом. Крім того, встановлено пошкодження зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементів, а саме те, що металевий одножильний дріт на прозорій кришці лічильника № 014902009656 2013 року пошкоджено, перекушено у кількох місцях, а фіксуюча кінці дроту пломба відсутня. На правій стінці кріплення прозорої кришки лічильника № 014902009656 2013 року виявлено пошкодження у вигляді тріщини. У наданому на дослідження лічильнику № 014902009656 2013 року пошкоджені верхня ліва та нижня права стійки фіксації електронної друкованої плати.
24.01.2018 відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго" по розгляду акта про порушення від 29.09.2017 № 123453, оформлене протоколом засідання комісії за № 164, від підпису якого споживач відмовився. За наслідками розгляду зазначеного акта прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики з урахуванням висновків експертизи від 26.12.2017 № 8967.
Згідно з розрахунком, обсяг необлікованої електричної енергії за період з 30.09.2014 по 29.09.2017 становить 24864 кВт*г на суму 45 187,45 грн.
Звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним і скасування рішення відповідача від 24.01.2018 № 164, оформлене протоколом комісії Чернівецького РЕМ ПрАТ "ЕК "Чернівціобленерго", про нарахування вартості необлікованої електричної енергії на суму 45 187,45 грн, ФОП Малик М.О. послався на те, що застосування до позивача оперативно-господарської санкції є неправомірним, оскільки ним не було вчинено дій, які б призвели до втручання до параметрів розрахункового засобу обліку електричної енергії.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема порушення пункту 3.3 ПКЕЕ, зафіксованого в акті від 29.09.2017 № 123453 про порушення, підтверджено матеріалами справи, зокрема експертним висновком від 26.12.2017 № 8967, у звʼязку з чим відповідачем правомірно застосовано оперативно-господарську санкцію.
Проте, Касаційний господарський суд не погоджується із вказаними висновками судів попередніх інстанцій, оскільки вони є передчасними, зробленими без належного зʼясування і оцінки обставин справи та з порушенням вимог чинного законодавства.