Постанова
Іменем України
14 березня 2019 року
м. Київ
справа № 686/348/14-к
провадження № 51-1855км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Кравченка С.І., Остапука В.І.,
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Василенка С.В.,
засудженого ОСОБА_1,
захисників: Гарматюка О.М., Німого С.О. ( в режимі
відеоконференції), Немеша І.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Мартинюка Віталія Борисовича на ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року, а також засудженого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_7 - адвоката Німого Сергія Олександровича на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22013000000000214, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Пенза Російської Федерації, жителя АДРЕСА_2, громадянина Республіки Білорусь, раніше не судимого;
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.МосковєйКагульського району Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_3, громадянина Республіки Молдова, раніше не судимого;
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця м.Мартуні Республіки Вірменія, жителя АДРЕСА_1, громадянина Республіки Вірменія, раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.265 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2015 року ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 засуджено за ч.3 ст.265 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років кожному.
У строк відбування покарання ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 зараховано період перебування під вартою з 28 серпня 2013 року по 21 грудня 2015 року включно.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 19 квітня 2016 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 у строк покарання зараховано період попереднього увʼязнення, з 28 серпня 2013 року по 19 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_1 визнані винуватими у тому, що вони та ОСОБА_9 (кримінальне провадження щодо якого закрито внаслідок смерті останнього), приблизно в кінці серпня 2013 року, в м. Києві, вступили у попередню змову на реалізацію радіоактивного матеріалу - збідненого металічного урану, загальною вагою 2,7 кг, потужністю еквівалентної дози випромінювання 3,7 мкЗв/год, який містився у розрізаному корпусі радіаційної головки гамма-дефектоскопу типу "Гаммарид".
22 серпня 2013 року, ОСОБА_5, діючи з корисливою метою - отримання грошових коштів за реалізацію радіоактивних матеріалів та прямим умислом на незаконне поводження з ним без передбаченого законом дозволу, не маючи можливості безпосередньо отримати радіоактивний матеріал для його реалізації, звернувся до ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з проханням надати йому за винагороду допомогу в отриманні у ОСОБА_1 радіоактивного матеріалу для його демонстрації та продажу невстановленій досудовим слідством особі.
ОСОБА_1, маючи доступ до радіоактивних матеріалів, погодився на дану пропозицію, переслав на електронну поштову скриньку ОСОБА_7 фотографію та хімічний аналіз радіоактивного матеріалу.
27 серпня 2013 року, ОСОБА_1 біля магазину "Гастроном" (станція метро "Житомирська" м. Києва), передав ОСОБА_7пакет з радіоактивним матеріалом, останній передав його ОСОБА_5 та ОСОБА_9, які в свою чергу перемістили радіоактивний матеріал в багажнику автомобіля через територію Київської та Житомирської областей в Хмельницьку область.
Того ж дня, близько 21 год. 45 хв. в районі стаціонарного поста ВДАІ УМВС України в смт.Війтівці Волочиського району Хмельницькій області, були затримані співробітниками Служби безпеки України, які в ході огляду багажного відділення їх автомобіля "Ніссан Альмера " д.н.з. НОМЕР_1 виявили і вилучили радіоактивний матеріал - збіднений металічний уран, загальною вагою 2,7 кг, потужністю еквівалентної дози випромінювання 3,7 мкЗв/год, що є джерелом іонізуючого випромінювання, радіоактивною речовиною, ядерним матеріалом, який містився всередині розрізаного корпусу радіаційної головки гамма-дефектоскопу типу "Гаммарид".
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього, звертає увагу на порушення вимог ст.214 КПК, при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР; відсутність у матеріалах кримінального провадження документу, що підтверджує законність заведення оперативно-розшукової справи; не відкриття ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД (візуального спостереження та відео контролю). Тому стверджує про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку.
Захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат Мартинюк В.Б просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свою позицію мотивує тим, що рішення ухвалене всупереч ст.76 КПК, незаконним складом суду, адже цією ж колегією суддів 21 квітня 2015 року було скасовано вирок Волочиського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2014 року у даному кримінальному провадженні. Стверджує, про необґрунтовану відмову у застосуванні до засудженого положень З У "Про амністію у 2014 році".
Захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат Німий С.О., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржувані судові рішення та звільнити засудженого від відбування покарання. Зазначає, що під час судового розгляду ОСОБА_7 безпідставно відмовлено у застосуванні ст.6 Закону України "Про амністію у 2014 році" щодо скорочення наполовину невідбутої частини покарання. Разом з цим, на думку захисника, зарахування строку попереднього увʼязнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України, слід було проводити після скорочення невідбутого строку покарання .
Засуджений ОСОБА_5, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду стосовно нього та скоротити наполовину невідбуту частину строку покарання, на підставі ст.6 Закону України "Про амністію у 2014 році". Стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно не застосував дану норму .
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав доводи касаційних скарг засуджених та захисників безпідставними і заперечив проти їх задоволення.
Засуджений ОСОБА_1 подану ним касаційну скаргу підтримав в повному обсязі та просив задовольнити.
Захисник Немеш І.В. підтримав позицію свого підзахисного ОСОБА_1 .
Захисник Німий С.О. вимоги поданої скарги підтримав та просив задовольнити.
Захисник Гарматюк О.М. просив ухвалити рішення на розсуд суду.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Доводи касаційних скарг засудженого ОСОБА_5, а також захисників Німого С.О. та Мартинюка В.Б. про безпідставну відмову у застосуванні до засуджених положень Закону України "Про амністію у 2014 році" не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до статті 6 Закону України "Про амністію у 2014 році" зазначено - скоротити наполовину невідбуту частину покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не повʼязані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.
Із матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_1 на день набрання чинності Законом України "Про амністію у 2014 році" не були засуджені та не відбували покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Та обставина, що у згаданий період до них були застосовані запобіжні заходи у виді тримання під вартою, жодним чином не могла вплинути на застосування до них амністії, адже попереднє увʼязнення не є тотожним поняттю відбування покарання і не підміняє його собою. Попереднє увʼязнення зараховується судом у строк покарання на підставі ст.72 КК України. Тому, виходячи із наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про неможливість застосування до засуджених положень ЗУ "Про амністію у 2014 році".