ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/968/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Міжгалузеве територіально-виробниче обʼєднання "Комплекс" (далі - Обʼєднання) - Бобанича І.Б.,
відповідача - Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)- Кравченко О.К.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Терміка" (далі - Товариство) - Михайлова Т.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відділення
на рішення господарського суду Львівської області від 22.08.2018 (суддя Пазичев В.М.),
постанову Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 [колегія суддів: Галушко Н.А. (головуючий), Желік М.Б., Орищин Г.В.]
та додаткову постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.12.2018 [колегія суддів: Галушко Н.А. (головуючий), Желік М.Б., Орищин Г.В.]
зі справи № 914/968/18
за позовом Обʼєднання до Відділення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство,
про визнання недійсним рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Обʼєднання звернулося до господарського суду Львівської області з позовом про визнання недійсними пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Відділення від 05.04.2018 № 3 р/к у справі № 1-01-51/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Обʼєднання.
1.2. Позовна заява мотивована неповним зʼясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і Відділенням визнано встановленими, та невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 22.08.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018, позовні вимоги задоволено.
2.2. Додатковою постановою Західного апеляційного господарського суду від 29.12.2018 з Відділення на користь Обʼєднання стягнуто судові витрати в сумі 14 000 грн. на професійну правову допомогу.
2.3. Прийняті судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано тим, що лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення факту узгодження учасниками змісту поданих ними тендерних пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого, постанову і додаткову постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Попередні судові інстанції безпідставно вдалися до дослідження Рішення АМК на предмет його відповідності приписам частини третьої статті 6 Закону № 2210 та безпідставно застосували пункти 8.2 і 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - Постанова пленуму).
4.1.2. Місцевий та апеляційний господарські суди з порушенням приписів частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) врахували висновок, викладений в постанові Касаційного господарського суду від 20.03.2018 у справі № 914/2554/16, який у даній справі не підлягав застосуванню.
4.1.3. Як місцевий суд, так і апеляційний господарський суд неправильно застосували частину четверту статті 6 Закону № 2210, зазначивши про те, що будь-яких негативних наслідків дії позивача і третьої особи щодо підготовки та подачі тендерної документації через відміну торгів не мали.
4.1.4. Ані місцевим, ані апеляційним господарськими судами не було надано належної правової оцінки сукупному аналізу, викладеному в Рішенні АМК, у тому числі щодо цінової поведінки.
4.1.5. Попередніми судовими інстанціями не було надано правової оцінки обставинам, на які посилалося Відділення щодо того, що набір (оформлення) документації для пропозиції Обʼєднанням для торгів у серпні 2016 року відрізнявся від оформлених документів для торгів у лютому 2017 року, тоді як твердження Товариства про дублювання ним документів торгів серпня 2016 року не відповідають дійсності.
4.2. Доводи Обʼєднання і Товариства
4.2.1. Обʼєднання подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
4.2.2. Товариство також подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого, постанову і додаткову постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередніми судовими інстанціями у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК дії Товариства та Обʼєднання щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" [код ДК 021:2015:44620000-2 Радіатори і котли для систем центрального опалення та їх деталі (ідентифікатор тендера UA-2017-02-17-001976-c)] визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);
за вчинення зазначеного порушення на Товариство і Обʼєднання накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3).
5.2. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:
Відділенням, яке здійснило аналіз документації конкурсних торгів субʼєктів господарювання учасників відкритих торгів, виявлено певні обставини, які, на його думку, свідчать про узгодження поведінки позивачем і третьою особою під час участі в названих конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнім, що призвело до спотворення результатів торгів, що підтверджується документами Обʼєднання і Товариства, які подані в складі пропозицій конкурсних торгів і мають нехарактерне співпадіння найменування документа, ідентичного тексту з однаковими помилками та використання одним з учасників документа іншого;
так, при підтвердженні досвіду виконання аналогічних договорів Товариство та Обʼєднання однаково відхилились від запропонованої замовником форми;
у поданих пропозиціях Товариство та Обʼєднання запропонували продукцію одного і того ж виробника - фірми "Viessmann" (Німеччина);
Товариство та Обʼєднання однаково відхилились від запропонованого в додатку № 3 найменування;
при підтвердженні відповідності технічним вимогам предмета закупівлі Товариство та Обʼєднання надали заповнені таблиці з текстовими частинами однакового змісту, припустившись одних і тих же граматичних та пунктуаційних помилок; в обох учасників у розділі "технічні вимоги до пальників" пункт 11 перекреслено;
у пункті 2 розділу "Інші умови" додатку № 3 (гарантійний термін на поставлене обладнання) Товариство та Обʼєднання посилаються на лист представництва товариства з обмеженою відповідальністю "Віссман" (далі - ТОВ "Віссман"). При цьому гарантійний лист ТОВ "Віссман" від 26.09.2016 № 216/816, адресований лише Обʼєднанню, поданий в пропозиціях обох учасників;
при підтвердженні відповідності учасників вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", Товариство та Обʼєднання подали інформацію у вигляді довідок, які однакові за змістом, при цьому виділивши одні й ті ж самі слова жирним шрифтом;
у пропозиціях Товариства та Обʼєднання надано один і той же лист від 15.04.2015 № 764_2015 товариства з обмеженою відповідальністю "Теплотех" (далі - ТОВ "Теплотех"), офіційного постачальника обладнання в Україну, адресований ТОВ "Віссман";
на підтвердження вимог пункту 4 розділу "Інші вимоги" додатку № 3 щодо наявності в обладнання, що постачається, сертифікату відповідності та санітарно-гігієнічного висновку Товариство та Обʼєднання подали підтверджувальні документи, серед яких наявний висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 № 05.03.02-03/116265, термін дії якого закінчився (висновок дійсний пʼять років);
крім того, цінова пропозиція Товариства складала 7 500 240 грн. (з ПДВ); Товариство є офіційним партнером ТОВ "Віссман". Цінова пропозиція Обʼєднання складала 7 200 000 грн. (з ПДВ);
згідно з поданою Відділенню інформацією Обʼєднання у встановленні ціни керувалося пропозицією від 14.09.2016 ТОВ "Віссманн" - представник в Україні "Viessmann Group", - ціна вказаної пропозиції зі складу в місті Києві з включенням митних зборів та ПДВ складала 270 040,80 Eur, що при існуючому у вказаному періоді курсу гривні визначило б ціну в розмірі понад 8 000 000 грн.;
зазначені обставини свідчать про невідповідність запропонованої ціни в пропозиції Обʼєднання та реалізаційної ціни ТОВ "Віссманн", на яку посилається Обʼєднання в листі від 11.10.2017 № 140 (відповідь на вимогу Відділення від 03.10.2017 № 13/08-503);
Відділенням на підставі аналізу дій Товариства і Обʼєднання встановлено схожість їх пропозицій, що свідчить про те, що під час підготовки до участі в торгах учасники діяли не самостійно, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовʼязковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця;
таке співдпадіння найменування документа, ідентичного тексту з однаковими помилками та використанням одним з учасників документа іншого не може бути випадковим і свідчить про узгоджену поведінку учасників;
5.3. Також судами встановлено, що:
31.08.2016 у системі електронних закупівель "ProZorro" було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів";
згідно з інформацією про закупівлю: замовник - Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго"; предмет закупівлі - "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів"; очікувана вартість - 10 400 000 грн.;
Обʼєднанням було підготовлено та подано через систему електронних закупівель тендерну пропозицію з інформацією та документами, що підтверджують відповідність встановленим замовником кваліфікаційним критеріям;
Обʼєднання є постійним партнером та офіційним дилером компанії "Vissmann" в Україні. Умови такої співпраці передбачають для Обʼєднання наявність партнерських преференцій (знижки на вартість обладнання, відтермінування оплати, технічна підтримка, тощо). Виходячи з вказаних партнерських умов, Обʼєднанням була надана цінова пропозиція щодо предмета закупівлі - 7 200 000 грн. (з ПДВ);
у ході підготовки тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані від ТОВ "Віссманн" [лист від 26.09.2016 вих. № 216/16 щодо гарантійного терміну на водогрійні котли; лист від 15.04.2015 вих. № 764_2015 ТОВ "Теплотех" (офіційного постачальника пальників до котлів "Vissmann" в Україні), адресований ТОВ "Віссманн"; висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 № 05.03.02-03/116265];
03.10.2016 електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників з інформацією та документами, що мали б підтверджувати відповідність учасників кваліфікаційним критеріям та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі. Таким чином, з 17:00 год. 03.10.2016 вся документація (крім цінової пропозиції) учасників, зокрема Обʼєднання, з інформацією, та документами, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям та інформацією і документами, що містять технічний опис, якісні та кількісні показники предмета закупівлі, міститься у відкритому доступі. А саме завантажені в системі електронних закупівель на відповідному Інтернет-сайті, оформлені окремими документами та додатками до тендерної пропозиції і були доступні для ознайомлення третім особам;
відповідно до протоколу № 08/16-07-1 засідання тендерного комітету замовника від 07.10.2016 в процесі розгляду тендерних пропозицій до оцінки було допущено лише тендерну пропозицію Обʼєднання. Тендерні пропозиції інших учасників торгів було відхилено; тендерним комітетом замовника відповідно до частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" було прийнято рішення щодо скасування торгів на закупівлю "ДК 021:2015: 44621200-1 - Котли; ДК 016:2010: 25.21.1 - Радіатори та котли центрального опалення" ("Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів");
17.02.2017 у системі електронних закупівель "ProZorro" було опубліковано нове оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів";
згідно з інформацією про закупівлю: замовник - Львівське міське комунальне підприємство "Львівтеплоенерго"; предмет закупівлі - "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів"; очікувана вартість - 10 400 000 грн. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій було встановлено до 17:00 год. 21.03.2017;
Обʼєднанням було знову подано свою попередню тендерну пропозицію, яка пройшла перевірку і була допущена замовником у попередньому тендері та яка фактично дублювала інформацію і документи, що підтверджували відповідність позивача кваліфікаційним критеріям, та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, які раніше подавались позивачем для участі в процедурі закупівлі в 2016 році. Кваліфікаційні критерії та технічні вимоги до предмета закупівлі замовником не змінювались і були ідентичними;
цінова пропозиція Обʼєднання щодо предмета закупівлі також не змінювалась та складала 7 200 000 грн. (з ПДВ), як і в попередній процедурі закупівлі у 2016 році;
у складі документів тендерної пропозиції також було використано документи, що були отримані від ТОВ "Віссманн" [висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 01.12.2011 за № 05.03.02-03/116265 та лист від 15.04.2015 № 764_2015 ТОВ "Теплотех" (офіційного постачальника пальників до котлів "Vissmann" в Україні), адресований ТОВ "Віссманн", та лист від 26.09.2016 вих. № 216/16 щодо гарантійного терміну на водогрійні котли];
21.03.2017 електронною системою закупівель автоматично була розкрита частина тендерних пропозицій учасників;
на прекваліфікацію тендерні пропозиції подали сім товариств, зокрема Обʼєднання, Товариство;
відповідно до протоколу № 10/04/2017-03 засідання тендерного комітету замовника від 10.04.2017 за результатом розгляду тендерних пропозицій тендерним комітетом замовника прийнято рішення допустити до аукціону тендерні пропозиції Обʼєднання та Товариства;
відповідно до протоколу № 16/03/2017-01 засідання тендерного комітету замовника від 16.05.2017 на виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.05.2017 № 2697-р/пк-пз закупівля була відмінена;
Обʼєднання у своїх письмових поясненнях від 02.04.2018 до Відділення, які було подано при розгляді справи № 1-01-51/2017 відповідачем, повідомляло про те, що відкриті торги на закупівлю "Котли в комплекті для котельні по вул. Тарнавського, 114, м. Львів" замовником вже проводились у серпні 2016 року, і при поданні тендерної пропозиції для участі в наступній процедурі закупівлі, що проводилась замовником у 2017 році, Обʼєднанням було використано інформацію та документи, що підтверджували відповідність кваліфікаційним критеріям, та інформацію і документи, що містять технічний опис предмета закупівлі, ті самі, які вже подавались раніше в 2016 році. Також у поясненнях наголошувалось на тому, що документи тендерної пропозиції Обʼєднання були доступні для їхнього перегляду і використання третіми особами, адже були завантажені в системі електронних закупівель ще в 2016 році і були у відкритому доступі;