ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 904/8587/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,
за участю секретаря судового засідання - Астапової Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 у справі
за позовом фізичної особи - підприємця Вайнер Елеонори Аркадіївни до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,
за участю представників:
позивача - Касьян М.С. (адвокат);
відповідача - Дороніна О.М. (адвокат);
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. У вересні 2017 року фізична особа - підприємець Вайнер Елеонора Аркадіївна (далі - ФОП Вайнер Е.А.) звернулася до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" (далі - ПАТ "Криворіжгаз"), в якому просила скасувати рішення комісії відповідача від 08.08.2016 з розгляду акта про порушення від 27.07.2016 № 264.
1.2. В обґрунтування позовних вимог ФОП Вайнер Е.А. зазначала про те, що обʼєктом дослідження експертизи, проведеної ПАТ "Криворіжгаз" 03.08.2016, був не той лічильник газу, який використовувався ФОП Вайнер Е.А., а оспорюване рішення комісії було прийнято без участі споживача та без його належного повідомлення.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. 01.01.2016 між ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальник) та ФОП Вайнер Е.А. (споживач) було укладено договір № 11417WJGLMKP016 про постачання природного газу протягом 2016 року на обʼєкт споживача - кафе "Разгуляєво", що розташоване за адресою: Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Віталія Матусевича, буд. 17а.
2.2. Оператором газорозподільної системи визначено ПАТ "Криворіжгаз" та 01.01.2016 на підставі заяви-приєднання № 09427WJGLMAP016 між сторонами у справі було укладено договір розподілу газу для споживача, який не є побутовим.
2.3. 01.10.2015 між ФОП Вайнер Е.А. (позикодавець) та ФОП Івженко Є.В. (користувач) було укладено договір позики, за умовами якого позикодавець надав у безоплатне користування Івженко Є.В. частину нежитлового приміщення загальною площею 150 м2 у м. Кривому Розі по вул. 22 Партзʼїзду, 17а (нині - вул. Віталія Матусевича, буд. 17а).
2.4. 27.07.2016 під час технічної перевірки стану комерційного лічильника газу працівниками ПАТ "Криворіжгаз" було складено акт про порушення № 264, в якому встановлено порушення позивачем вимог пункту 7 глави 9 розділу Х, пункту 5 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС): несанкціонований відбір природного газу шляхом втручання в роботу лічильника газу; наявність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; нечіткий відтиск пломби заводу-виробника; подряпини фарби на корпусі лічильника газу над місцем встановлення пломби. В акті зазначено лічильник марки "Самгаз ВК G-10" № 24684218, рік випуску 2010, показання лічильника - 023229 м3, який демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи. Акт складено за участі представника позивача - Івженко Є.В. (директор) та підписано нею.
2.5. За наслідками проведеної експертизи було складено акт від 03.08.2016 № 2365, в якому зазначено, що було проведено експертизу лічильника "Ельстер-10", зав. № 24684218 та виявлено невідповідність якості пломби і відтиску повірника на свинцевій пломбі, пошкодження відлікового механізму, пошкодження верхнього корпусу лічильника під місцем встановлення пломби та зроблено висновок про непридатність лічильника до застосування.
2.6. 09.11.2016 згідно з протоколом № 1 засідання комісії відповідача з розгляду акта експертизи було вирішено виправити описку в акті експертизи від 03.08.2016 № 2365 шляхом зазначення типу лічильника "ВК Самгаз G-10" замість "Ельстер-10".
2.7. На підтвердження того, що у назві лічильника допущено описку, відповідач надав відповідь заводу-виробника на запит ПАТ "Криворіжгаз" до Elster Group Gmbh (завод-виробник лічильників газу "Elster G-10" в Німеччині), щодо повідомлення про випуск заводом виробником лічильника "Elster G-10" із заводським номером 24684218. Згідно відповіді заводу-виробника лічильник "Elster G-10" із заводським номером 24684218 не випускався.
2.8. 08.08.2016 на підставі акта про порушення від 27.07.2016 № 264 щодо споживача ФОП Вайнер Е.А. було прийнято рішення комісії, яким акт про порушення задоволено. Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за несанкціоноване втручання у роботу ЗВТ вирішено здійснити розрахунок обсягу необлікованого природного газу за номінальною потужністю газоспоживчого обладнання за період із дня останнього контрольного зняття показань лічильника газу до дня виявлення порушення (але не більше, ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
2.9. На підставі акта про порушення від 27.07.2016 № 264 та рішення комісії відповідача від 08.08.2016 позивачу було здійснено та надано акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обʼєму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016, згідно якого розмір необлікованого (донарахованого) обʼєму та обсягу природного газу за період із 27.01.2016 по 27.07.2016 становить 47 094 м3, а його вартість - 339 293,80 грн. Також позивачу було надано рахунок на оплату від 30.09.2016 № 000009223 на зазначену суму та повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 30.09.2016 № 2491-09. Встановлено строк для оплати необлікованого (донарахованого) обʼєму та обсягу природного газу - 15 днів з дати отримання даного акта-розрахунку.
3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Назаренко Н.Г.) від 14.08.2018 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення мотивоване посиланнями на безпідставність тверджень позивача щодо необізнаності про дату та місце проведення засідання комісії з розгляду акта про порушення від 27.07.2016 № 264 та щодо дослідження іншого лічильника з огляду на протокол від 09.11.2016 № 1 засідання комісії щодо заміни назви типу лічильника та лист заводу-виробника про те, що лічильник "Elster G-10" із заводським номером 24684218 не випускався.
3.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (колегія суддів: Широбокова Л.П., Подобєд І.М., Орєшкіна Е.В.) рішення скасовано, постановлено нове рішення про задоволення позову.
Скасовано рішення комісії ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду акта про порушення від 08.08.2016 щодо нарахування ФОП Вайнер Е.А. 339 293,80 грн вартості необлікованого обсягу природного газу.
Постанова обґрунтована посиланнями на те, що зважаючи на численні порушення, допущені відповідачем при проведенні експертизи лічильника, акт експертизи лічильника від 03.08.2016 не може вважатися належним доказом втручання позивача в роботу приладу обліку газу. Також суд виходив із того, що оспорюване рішення комісії було прийняте без участі споживача - ФОП Вайнер Е.А. та за відсутності доказів її належного повідомлення про проведення засідання комісії 08.08.2016.
4. Короткий зміст доводів і вимог касаційної скарги
4.1. У касаційній скарзі ПАТ "Криворіжгаз" посилається на порушення судом апеляційної інстанції вимог пункту 2 глави 5 розділу ХІ, абзацу 3 пункту 10 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС, частини 4 статті 75, пункту 3 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та зазначає, що даний спір фактично вирішений у постанові Верховного Суду від 29.03.2018 у справі № 904/5242/17.
У касаційній скарзі ПАТ "Криворіжгаз" просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
5.1. Відзиву на касаційну скаргу до Верховного Суду не надійшло.
6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції.
6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
6.2. Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.
6.3. Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) кожний субʼєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субʼєктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субʼєктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси субʼєкта господарювання або споживачів.
6.4. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (частина 2 статті 237 ГК України).
6.5. Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень, представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення. Акт про порушення після предʼявлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи обʼєкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами (пункт 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС).