Постанова
Іменем України
04 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 328/915/14-к
Провадження № 51-9111 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Марчука О. П., Наставного В. В.,
секретаря
судового засідання Анзійчук Ю. В.,
за участю:
прокурора Чабанюк Т. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 11 липня 2018 року, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013080350001512щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу 19 січня 2012 року за ст. 291 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року ОСОБА_2 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдано у звʼязку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення.
Вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 11 липня 2018 року вирок суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
09 січня 2014 року приблизно о 16:20 год. ОСОБА_2, перебуваючи на території ЗОШ №1, розташованої на вул. Пролетарській у м. Токмак Запорізької області за 70 грн збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,23 г.
20 січня 2014 року приблизно о 16:15 год. ОСОБА_2, перебуваючи біля другого підʼїзду будинку № 19, розташованого на вул. Леніна у м. Токмак Запорізької області, за 95 грн повторно збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,18 г.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що органами досудового розслідування не доведено наявності в діяннях ОСОБА_2складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, так як з урахуванням доказів, які були досліджені в судовому засіданні, з точки зору достатності та взаємозвʼязку, суд дійшов висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_2 вчиняв незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
При цьому суд констатував наступне.
Свідки ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6 не бачили фактів оперативних закупок, а частина їх показань стосується фактів, повідомлених їм свідком ОСОБА_3, тому в силу ч.7 ст.97 КПК України, ці покази неможливо визнати допустимими.
Показання ОСОБА_3, який здійснював оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2, не послідовні та містять протиріччя, що викликає сумніви в їх достовірності.
Явку до суду свідка ОСОБА_7, який подав заяву про вчинення злочину, стороною обвинувачення забезпечено не було, що позбавило суд можливості допиту свідка.
Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 21 січня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки всупереч ч. 4 ст. 271 КПК України ОСОБА_2 не був присутнім при складанні цього протоколу.
Протокол огляду покупця від 20 січня 2014 року, акт добровільної видачі від 20 січня 2014 року не підтверджують що ОСОБА_3 придбав наркотичну речовину у ОСОБА_2
У висновку судово-хімічної експертизи № 011 від 11 січня 2014 року вказано, що при опису обʼєкту дослідження зазначено, що його паперова бірка містить підписи двох понятих, о/у СБНОН ОСОБА_8 та ОСОБА_9. Разом з тим, відповідно до наданих суду доказів, під час проведення слідчих дій з вилученням наркотичних засобів особа на прізвище ОСОБА_9 не брала участь та не була присутня, а тому дані вказаного експертного висновку не можуть бути допустимим доказом.
Протокол обшуку ОСОБА_2 від 20 січня 2014 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням права на захист.
При цьому відеозапис, який є додатком до протоколу про результати аудіо-відеоконтролю за особою від 27 січня 2014 року процесуально не оформлено, він визнається судом недопустимим доказом, як похідний від протоколу обшуку від 20 січня 2014 року, який проведено з порушенням права ОСОБА_2 на захист.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, порушує питання про скасування постановлених судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції у звʼязку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про виправдання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідає фактичним обставинам, суд неправильно і неповно встановив обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_2, і не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази відкинув інші. При цьому суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України та за наявності відповідного клопотання не дослідив докази у проваджені, а також всупереч положенням ст. 419 КПК України не перевірив належним чином всі доводи апеляційних скарг сторони обвинувачення та не надав відповіді на них.