Постанова
Іменем України
04 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 750/7087/15-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4823/121/2018
Провадження № 51 - 976 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Анзійчук Ю.В.,
прокурора Міщенко Т.М.,
захисників засудженого ОСОБА_1 адвокатів Бабинця С.П., Якуби Г.О.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015270010002141 від 01 квітня 2015 року, щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
за ст. 307 ч. 1, ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Бабинця С.П. на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Шимка Є.М. на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 січня 2016 року ОСОБА_1 засуджено:
- за ст. 307 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
- за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Внесену за ОСОБА_1 заставу в розмірі 24 360 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_5
У строк покарання ОСОБА_1 зараховано попереднє увʼязнення з 25 травня
2015 року по 27 травня 2015 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 3 414 гривень 51 копійку процесуальних витрат за проведення судових експертиз.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 квітня
2015 року у вечірній час біля будинку № 4 по вул. Ушинського в м. Чернігові незаконно збув ОСОБА_6 за 150 гривень психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,04109 грама.
25 травня 2015 року у вечірній час ОСОБА_1 біля будинку № 92 по пр. Перемоги в
м. Чернігові повторно, незаконно збув ОСОБА_6 за 150 гривень психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 0,28767 грама.
Крім того, 25 травня 2015 року о 20 годині під час санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2, було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, маса якого становить 1,540 грама, що є великим розміром, яку ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно зберігав без мети збуту.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 22 жовтня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника БабинцяС.П. змінено, виключено із мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого
ст. 309 ч. 2 КК України, - "вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України".
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 у строк покарання зараховано попереднє увʼязнення з 25 травня 2015 року по 27 травня 2015 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник Бабинець С.П., діючи в інтересах засудженого
ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає про те, що мала місце провокація злочину з боку працівників поліції із залученням раніше судимої особи за збут наркотичних засобів. Указує на те, що стороною обвинувачення не надано, а судом не перевірено наявність процесуальних підстав для проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення ст. 419 КПК України не надав належних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного покарання та наявність підстав для застосування ст. 75 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у звʼязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.Зазначає, що апеляційний суд неправильно виключив посилання на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, - "вчинення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України", а своє рішення в цій частині не мотивував, чим порушив вимоги статей 370, 419 КПК України.
Заперечень на касаційні скарги захисника Бабинця С.П. та прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник Бабинець С.П. у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги, зазначив про обґрунтованість викладених у ній доводів і просив її задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Захисник Якуба Г.О. у судовому засіданні висловила доводи на підтримання касаційної скарги захисника Бабинця С.П., зазначила про обґрунтованість викладених у ній доводів і просив її задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважала необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просила її задовольнити, а касаційну скаргу захисника Бабинця С.П. вважала безпідставною і просила залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі захисника, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та доведеності його вини у незаконному збуті психотропної речовини, незаконному збуті психотропної речовини, вчиненому повторно, а також незаконному зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, вчиненому особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, суд обґрунтовано послався, у томі числі, на: показання самого ОСОБА_1, який визнав свою вину частково та не заперечував факту передачі своєму знайомому ОСОБА_7 психотропної речовини - амфетамін; показання свідка ОСОБА_6, який будучи допитаним у судовому засіданні з використанням технічних засобів з іншого приміщення, розповів про обставини проведення оперативних закупок у ОСОБА_1, на участь у яких він надав згоду; показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які були понятими при видачі психотропної речовини ОСОБА_6 та під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1; дані, які містяться в протоколах огляду місця події від