ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/88/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасників справи:
позивача - господарського товариства з обмеженою відповідальністю "Афекс" Л.Т.Д. (далі - Товариство) - не зʼяв.,
відповідача - Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - Кравченко О.К. (за довіреністю від 17.12.2018 № 63-02/3152),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - приватного підприємства "Максімо-Буд" (далі - Підприємство) - не зʼяв.,
розглянув касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду Львівської області від 29.05.2018
(суддя Іванчук С.В.) та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018
(головуючий суддя - Галушко Н.А., судді: Желік М.Б. і Орищин Г.В.)
у справі № 914/88/18
за позовом Товариства
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Підприємство.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 09.11.2017 № 45 р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 3-01-48/2017 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується Товариства.
2. Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Львівської області від 29.05.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018, у позові відмовлено.
4. Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Львівської області від 29.05.2018 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
6. Судами попередніх інстанцій не встановлено, а матеріалами справи не підтверджено факт попередньої узгодженості дій субʼєктів господарювання, спрямованих на узгодження їх дій.
7. Територіальним відділенням АМК не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження викладених у Рішенні АМК аргументів. Суди попередніх інстанцій "послуговуються" тими ж оціночними категоріями, які відображені в Рішенні АМК, без їх підтвердження належними та допустимими доказами у справі.
8. Судами попередніх інстанцій порушено приписи статей 77, 86 Господарського процесуального кодексу України.
Доводи територіального відділення АМК
9. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, що: встановлені у Рішенні АМК обставини у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) поведінки Товариства і Підприємства при підготовці до участі та участі у торгах; наведені у касаційній скарзі мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення АМК, що ґрунтуються на встановлених обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження поведінки), ані меж виключної компетенції органів АМК (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
10. Рішенням АМК:
- визнано дії Товариства та Підприємства щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю "ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту мʼякої покрівлі в житловому будинку № 14 (4, 5, 6 підʼїзди) по вул. Вернадського у Сихівському районі м. Львова", (номер класифікатора закупівлі UA 2017-07-06-001028-с) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;
- за дане порушення на Товариство накладено штраф у сумі 32 000 грн.
11. Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- за результатами аналізу документації конкурсних торгів субʼєктів господарювання - учасників відкритих торгів Товариства і Підприємства виявлено певні обставини, які свідчать про узгодження їх поведінки під час участі у даних конкурсних торгах, внаслідок чого конкурентне середовище між учасниками торгів було відсутнє, що призвело до спотворення результатів торгів;
- про зазначене свідчать документи Товариства та Підприємства, які подані у складі пропозицій конкурсних торгів та які мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті;
- Товариство та Підприємство надали довідки про непритягнення до відповідальності з корисливих мотивів, оформлені однаково за змістом та формою, хоча зазначені довідки надаються в довільній формі;
- учасник конкурсних торгів Підприємство у своїй тендерній пропозиції, у змісті вказав назву фірми конкурента - Товариства;
- відповідно до інформації конкурсних торгів з сайту РгоZогго Підприємство не надало повного переліку документів для участі у даному конкурсі, що може свідчити про технічну участь зазначеного кандидата у спірних конкурсних торгах. Для прикладу, беручи участь у конкурсних торгах на закупівлю: "ДБН А2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної проектної документації на будівництво" ДК 021:2015 - 45260000-7 (Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи) - Послуги з поточного ремонту мʼякої покрівлі в житловому будинку №78 (1, 2, 3 підʼїзди) по просп. Червоної Калини у Сихівському районі м. Львова", номер класифікатора закупівлі UА-2017-07-18-000378-а, Підприємство надало повний перелік конкурсної документації;
- під час здійснення дослідження працівниками Третього відділу досліджень та розслідувань було виявлено закономірну тенденцію під час торгів, у яких брали участь Підприємство та Товариство: у низці конкурсних торгів, де перемогу здобувало Товариство, вартість послуги завжди на 1 000 гривень менша, ніж очікувана вартість, яку встановлює замовник, а у торгах, де Товариство є технічним кандидатом, ціна, яку встановлює зазначений кандидат, завжди аналогічна очікуваній вартості замовника. Торги, в яких Підприємство є переможцем, характеризуються різницею у 500 гривень між очікуваною вартістю і ціною, яку вони подали;
- Товариство надало довідку з органу МВС України про непритягнення до кримінальної відповідальності, яку отримало у м. Києві, незважаючи на те, що учасник конкурсних торгів зареєстрований у м. Львові. Підприємством також подано довідку про несудимість, видану в м. Києві, хоча місцем реєстрації Підприємства є м. Львів;
- проаналізувавши конкурсні торги, в яких Підприємство було переможцем та надало повний перелік тендерної документації, територіальне відділення АМК виявило схожість щодо довідок про непритягнення до кримінальної відповідальності. Спеціалісти Третього відділу досліджень звернулися до Департаменту інформаційних технологій МВС України з вимогою щодо надання інформації про особу, яка зверталася за інформаційними довідками про непритягнення до кримінальної відповідальності, на імʼя ОСОБА_8, ОСОБА_9 та отримала їх. За результатами аналізу отриманої інформації зазначено, що запит до Департаменту інформаційних технологій МВС України на отримання довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність(наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством, був поданий гр. ОСОБА_8, ОСОБА_9; відсутність тотожності підписів у паспорті з підписами у запитах свідчить про те, що запити оформлювалися іншою особою. Крім того, на зазначених запитах є схожість почерку при їх оформленні, тобто можна зробити висновок, що ці запити були зроблені однією особою;
- оскільки основним критерієм вибору переможця (за кількістю балів) у торгах є ціна, то було здійснено аналіз цінових пропозицій учасників. При цьому аналіз цінової поведінки учасників даних торгів вказує на те, що цінова пропозиція Підприємства формувалася з урахуванням цінової пропозиції Товариства, оскільки різниця запропонованих цін становить 500 грн., або відрізняється лише на 0,15%. Незначний ціновий діапазон між вартістю товарів, запропонованою Товариством та Підприємством, може свідчити про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів у частині визначення цін;
- тендерна пропозиція, яка підписана керівником Підприємства, повністю містила замість реквізитів Підприємства усі реквізити Товариства.
12. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову Товариства, виходили з того, що встановлені обставини, які викладено у Рішенні АМК, давали відповідачу можливість дійти висновку про узгодженість дій Товариства та Підприємства під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів. Це давало можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.