Постанова
Іменем України
19 березня 2019 року
м. Київ
справа № 520/13228/13-к
провадження № 51-1823км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Григор?євої І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
виправданого ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
захисників Гузя Г. В., Робулець А. А.,
прокурора Чабанюк Т. В.,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Левицького О. А. на вирок Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 42013000000000225 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця смт Фрунзівка Одеської області та жителя АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Згідно з вироком Київського районного суду м. Одеси від 21 грудня 2015 рокуОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено на нього обовʼязки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.
ОСОБА_1 виправдано в предʼявленому йому обвинуваченні за ч. 5 ст. 368 КК у звʼязку з відсутністю в його діях складу злочину.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів у кримінальному провадженні.
Органами досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, тобто в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, а ОСОБА_2 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК, тобто у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Так, за версією органів досудового розслідування, у травні 2013 року ОСОБА_5, діючи в інтересах ПП "Зодчий", домовилася з головою Київської районної адміністрації ОСОБА_1, що останній за неправомірну вигоду в сумі 42 000 дол. США сприятиме ПП "Зодчий" у виготовленні документів, необхідних для оформлення договорів оренди індивідуально визначеного майна на території Київського району м. Одеси, зокрема як голова Київської районної адміністрації Одеської міської ради підпише листи погодження ПП "Зодчий" дислокації 11 торгівельних майданчиків для розміщення та експлуатації обʼєктів пересувної дрібно-роздрібної торгівельної мережі.
30 або 31 травня 2013 року (точної дати слідством не встановлено) близько 15:00 ОСОБА_5 на виконання вимог ОСОБА_1 у службовому кабінеті останнього передала йому частину обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 3500 дол. США. При цьому між ними було досягнуто домовленості, що іншу частину неправомірної вигоди у розмірі 38 500 дол. США ОСОБА_5 передасть ОСОБА_1 через його першого заступника ОСОБА_2, який в обмін на гроші надасть їй копії підписаних ОСОБА_1 листів погодження.
6 червня 2013 року близько 20:30 у приміщенні туалетної кімнати Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_1 кошти у розмірі 9000 доларів США та 65 500 грн і в обмін передав їй підписані останнім 11 листів-погоджень. Отримані гроші ОСОБА_2 у період з 6 по 19 червня 2013 року передав ОСОБА_1
Надалі 19 червня 2013 року близько 15:00 в приміщенні Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_2 перед входом до службового кабінету одержав від ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_1 кошти в сумі 160 000 грн за погодження Київською районною адміністрацією Одеської міської ради дислокації 11 торгівельних площ для розміщення та експлуатації обʼєктів пересувної дрібно-роздрібної торгівельної мережі ПП "Зодчий".
Після передачі коштів ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_2 зайшла до службового кабінету ОСОБА_1, де отримала від нього 11 договорів оренди між Одеською міською радою та ПП "Зодчий", а також копії документів, на підставі яких вони були укладені.
Коли ОСОБА_5 пішла, ОСОБА_2 заніс до кабінету ОСОБА_1 отримані від неї гроші в сумі 160 000 грн, які за вказівкою останнього поклав у шафу.
Однак ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не змогли розпорядитися отриманими коштами, оскільки відразу після цього на місці були затримані працівниками міліції.
Місцевий суд визнав ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, а саме у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах.
Під час розгляду справи суд встановив, що навесні 2013 року ОСОБА_5 звернулася до ОСОБА_2 з проханням посприяти їй в укладенні 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна для розміщення обʼєктів торгівлі, вказавши, що заяви на погодження уже подано до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, та просила ОСОБА_2 довідатися, чи їх було погоджено, повідомивши при цьому, що за оформлення одного договору оренди готова надати 3500 дол. США (27 965 грн згідно з курсом долара США за даними НБУ).
У відповідь ОСОБА_2 повідомив, що Київська районна адміністрація вже надала ці узгодження, на що ОСОБА_5 попросила отримати їх копії та допомогти в оформленні договорів оренди.
Із зазначеного питання ОСОБА_2 проконсультувався з юристом ОСОБА_7 який пояснив, що для укладання договорів необхідно подати відповідні документи до управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради. При цьому ОСОБА_7 зауважив, що вартість його роботи з оформлення договорів оренди буде становити 55 000 грн (5 000 грн за кожне місце) і в цю суму входять усі витрати з офіційного оформлення договорів, а також сама робота.
Оскільки сума, запропонована ОСОБА_5, за оформлення договорів оренди була значно більшою ніж та, яку назвав ОСОБА_7, у ОСОБА_2 виникнув умисел на заволодіння коштами ОСОБА_5 шляхом шахрайства.
6 червня 2013 року близько 20:30 у приміщенні Київської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_5 за сприяння в оформленні 11 договорів оренди окремого індивідуально визначеного майна передала ОСОБА_2 кошти в сумі 65 500 грн та 7000 дол. США (55 930 грн згідно з курсом долара США за даними НБУ), та 19 червня 2013 року близько 15:00 - грошові кошти в сумі 160 000 грн. Таким чином, ОСОБА_5 передала ОСОБА_2 кошти у загальній сумі 281 430 грн, з яких він 55 000 грн сплатив ОСОБА_7 за оформлення договорів оренди, а решту в сумі 226 438 грн привласнив.
Свій висновок про необхідність виправдати ОСОБА_1 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК, у звʼязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення та кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК суд першої інстанції обґрунтував тим, що оформлення договорів оренди не входило в обовʼязки ані ОСОБА_1, ані ОСОБА_2
Переглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора, Апеляційний суд Одеської області ухвалою від 19 липня 2016 року залишив вирок районного суду без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_1 у предʼявленому звинуваченні, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 5 ст. 27 і ч. 5 ст. 368 КК на ч. 3 ст. 190 КК і, як наслідок, призначив йому надмірно мʼяке покарання із застосуванням ст. 75 КК. Вважає, що формулювання обвинувачення щодо ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 190 КК, визнаного судом доведеним, суперечить вимогам ст. 374 КПК і є неконкретним.