Постанова
Іменем України
28 березня 2019 року
м. Київ
справа № 533/323/17
провадження № 51-4235 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Білик Н.В.,
суддів Кравченка С.І., Ємця О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Ковтюка В.В.,
прокурора Дронової І.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 05 грудня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017170200000024, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, в силу ст.89 КК України такий, що немає судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 03 липня 2017 року ОСОБА_1 засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 03 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього увʼязнення, зокрема період з 27 лютого 2017 року по 01 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні, відповідно до ст.96-1 КК України, застосовано спеціальну конфіскацію.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 05 грудня 2017 року вирок місцевого суду змінено. ОСОБА_1 вважати засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 23 січня 2017 року близько 15:00 год., перебуваючи за адресою: вул. Дружби в селищі Козельщина, Козельщинського району Полтавської області, незаконно збув ОСОБА_2 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,461 грам.
Крім того, 18 лютого 2017 року близько 11:00 год. ОСОБА_1 в селищі Козельщина, Козельщинського району Полтавської області, повторно, незаконно збув ОСОБА_3 за 200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 7,769 грам.
А також, 27 лютого 2017 року близько 11:45 год. ОСОБА_1, знаходячись за тією ж адресою, повторно, незаконно збув ОСОБА_3 за 400 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 50,151 грам.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо нього. Звертає увагу на порушення вимог ст.290 КПК, через не відкриття стороні захисту ухвал суду про надання дозволу на проведення НСРД. Стверджує про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку. Вказує, що апеляційний суд не перевірив чи були отримані в порядку, встановленому КПК, матеріали на підставі ОРС, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК, через її необґрунтованість та відсутність мотивів, з яких апеляційні доводи сторони захисту визнано безпідставними. Крім того, висловлює доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор в суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення скарги засудженого.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Що стосується касаційних доводів засудженого ОСОБА_1, то переважно, вони стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, а також надання власної оцінки доказам, відмінної від тієї, яка надана судами, що з огляду на вимоги як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Крім того, вони не були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Однак, твердження засудженого про недопустимість доказів, які покладені в основу вироку, через не відкриття ухвали суду про надання дозволу на проведення НСРД є слушними, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 94 КПК України чітко регламентовано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвʼязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обовʼязковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених субʼєктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).