ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 квітня2019 року
м. Київ
справа № 655/289/17
провадження № 51-6728км18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої Григорʼєвої І. В.,
суддів Бущенка А. П., Голубицького С. С.,
за участю:
секретаря судового засідання ЗінорукВ. В.,
прокурора Піх Ю. Г.,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 12 квітня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені обставини
За вироком Горностаївського районного суду Херсонської області від 22 січня 2018 року, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_1 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком Чаплинського районного суду Херсонської області від 20 червня 2017 року (з урахуванням вироку Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року), ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк покарання попереднє увʼязнення з 3 березня по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Суд визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні повторно крадіжки за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 1 березня 2017 року о 9:45 на зупинці громадського транспорту в с. Каїри Горностаївського району Херсонської області ОСОБА_1, перебуваючи у салоні автобусу "Mercedes Sprinter" (державний реєстраційний номер НОМЕР_1) сполученням Херсон-Верхній Рогачик, викрав сумку з речами та продуктами харчування, що належали ОСОБА_2, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4157 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами до неї прокурор просить змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) згадані судові рішення щодо ОСОБА_1 На думку прокурора, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження вчинене засудженим діяння необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 190 КК, адже ОСОБА_1 заволодів майном потерпілої шляхом обману водія автобуса, що залишилося без належної правової оцінки судів нижчих інстанцій. Крім того, посилаючись на приписи ст. 5 вказаного Кодексу, сторона обвинувачення просить зарахувати засудженому у строк покарання строк попереднього увʼязнення в повному обсязі до набрання вироком законної сили включно, як це передбачено ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього увʼязнення у строк покарання" (далі - Закон № 838-VIII).
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор не підтримав подану касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на таке.
Виходячи із системного аналізу положень статей 413, 433 КПК в їх взаємозвʼязку суд касаційної інстанції наділений повноваженнями змінити оспорювані рішення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу у разі, якщо було неправильно застосовано норми як Особливої, так і Загальної частин КК, зокрема: неправильно кваліфіковано діяння; порушено правила призначення покарання; неправильно застосовано норми, які визначають поняття кримінального правопорушення, строків давності й інших норм, що може спричинити необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого; призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі винного, а також може потягнути за собою інші за собою негативні наслідки.
Відповідно до ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обовʼязковості передачі їй майна або права на нього. При цьому обовʼязковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.
За матеріалами провадження ОСОБА_1 у ході судового слідства зазначав, що він чув, як потерпіла домовлялася з водієм автобуса передати сумку іншій особі й допоміг ОСОБА_2 занести сумку до салону автобуса. Згідно з показаннями засудженого він також їхав цим автобусом до с. Каїри, а тому з метою крадіжки, назвавшись сином потерпілої, забрав сумку з автобусу.