постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
5 березня 2019 року
м. Київ
справа № 127/24890/15-к
провадження № 51-235км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Голубицького С. С.,
суддів Бущенка А. П., Григорʼєвої І. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Зайчишина В. В.,
прокурора Гладкого О. Є.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15 листопада 2017 року у кримінальному провадженні № 12014020010007453 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК остаточне покарання визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Як установлено судом, ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в неустановлений час незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.
13 жовтня 2014 року о 18:45 за місцем свого проживання в м. Вінниці, під час проведення оперативної закупки ОСОБА_2 за грошову винагороду в розмірі 140 грн збув ОСОБА_3 два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є канабісом, вагою 5,21 г.
Крім того, 26 серпня 2015 року о 12:30 за місцем свого проживання під час проведення оперативної закупки ОСОБА_2 за грошову винагороду в розмірі 140 грн повторно збув ОСОБА_3 два паперових згортки з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що є канабісом, вагою 2,27 г.
Цього ж дня о 14:30 за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_2 у м. Вінниці під час обшуку було виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору - канабіс - загальною вагою 16,36 г (у перерахунку на суху речовину), чотири пластикові картки з нашаруванням амфетаміну загальною вагою 0,00010 г та скляний пристрій із залишками екстракту канабісу вагою 0,4000 г (у перерахунку на суху речовину).
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 15 листопада 2017 року залишив указаний вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_2 та заставодавця ОСОБА_4 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За твердженнями захисника, при розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ч. 12 ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і безпідставно взяли до уваги докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення не відкривались стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК і лише одну із них було надано прокурором у суді апеляційної інстанції.
З огляду на це захисник вважає, що суди не надали відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості: протоколам за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 8 грудня 2014 року, від 12 липня 2013 року; постанові про проведення контролю за вчинення злочину від 11 серпня 2015 року; рапорту від 14 жовтня 2014 року; постанові про визнання матеріалів провадження речовими доказами від 17 жовтня 2014 року, 20 вересня 2015 року; висновкам експертів від 15 жовтня 2014 року, 28 серпня 2015 року, 2 вересня 2015 року, 14 вересня 2015 року; диску DVD-R; протоколу огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю від 26 серпня 2015 року; протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 26 серпня 2015 року.
На думку захисника, за правилами правової доктрини "плодів отруєного дерева" отримані за результатом проведення НСРД у справі докази з огляду на положення ст. 86 КПК є недопустимими. Крім того, вважає, що при прийнятті рішень суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги та не дали належної оцінки доводам сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів.
Позиція учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні з вимогами касаційної скарги захисника не погодився та просив залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце касаційного розгляду справи, однак у судове засідання вони не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозвʼязку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13 жовтня 2014 року працівниками оперативного підрозділу поліції у справі проводилися НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із залученням залегендованої особи ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводяться виключно на підставі постанови прокурора. Однак така постанова в матеріалах провадження відсутня, і чи приймалося таке рішення прокурором, суд першої інстанції не зʼясував.
Працівники оперативного підрозділу поліції із залученням вказаної залегендованої особи у справі проводили дві оперативні закупки - 13 жовтня 2014 року та 26 серпня 2015 року.
Питання, чи було залучено цю залегендовану особу для проведення оперативної закупки з додержанням вимог ст. 275 КПК, місцевий суд теж не вивчав.
Також районний суд не перевірив, чи надавалося слідчим в порядку статей 40, 41 КПК письмове доручення оперативному підрозділу поліції для здійснення у кримінальному провадженні НСРД під час контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, оскільки дані про це в матеріалах справи відсутні.