Постанова
Іменем України
28 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 760/23148/14-к
Провадження № 51-5741км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Могильного О. П.,
суддів: Мазура М. В., Марчука О. П.,
секретаря
судового засідання Бражника М. В.,
за участю:
прокурора Опанасюка О. В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100090002943 за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого 07 жовтня 2002 року за ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 4 місяці з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Соломʼянського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015 року ОСОБА_2 визнаний винуватим і засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 січня 2018 рокускасовано вирок Соломʼянського районного суду м. Києва від 16 листопада 2015року щодо ОСОБА_2 в частині визнання його винуватим та засудження за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 08 травня 2014 року, 15 травня 2014 року та двома епізодами від 09 вересня 2014 року, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у звʼязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 в цій частині і вичерпанням можливості їх отримати.
Дії ОСОБА_2 в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч. 2 ст. 307 КК України перекваліфіковано на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Як встановив місцевий суд ОСОБА_2 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
В жовтні 2013 року у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_2, побачивши біля залізниці по вул. Ушинського в м. Києві дикорослу рослину канабіс, зірвав декілька кущів, чим незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання, переніс до місця свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1, де став незаконно зберігати. В подальшому в невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_2 висушив і подрібнив вищевказану рослину, виготовивши у такий спосіб наркотичний засіб для власного вживання та подальшого збуту.
На початку квітня 2014 року ОСОБА_2 за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу розподілили між собою ролі, які полягали у визначенні часу, місця, осіб та ціни збуту наркотичних засобів.
08 травня 2014 року приблизно о 16:30 год. особа, яка оголошена в розшук, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 240 грн збула 5,79 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.
15 травня 2014 року приблизно о 17:20 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збув 2,79 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.
09 вересня 2014 року приблизно о 15:25 год. особа, яка оголошена в розшук, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збула 3,34 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.
09 вересня 2014 року приблизно о 18:45 год. ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою з особою, яка оголошена в розшук, перебуваючи заадресою: АДРЕСА_1, за 120 грн збув 3,40 г канабісу особі під вигаданими анкетними даними "ОСОБА_3", який діяв в рамках оперативної закупки.
09 вересня 2014 року приблизно о 19:35 год. працівниками правоохоронних органів під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 та особи, яку оголошено у розшук, за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено 15 паперових згортків з канабісом (в перерахунку на суху речовину) 47,89 г, котру вони незаконно зберігали з метою подальшого збуту.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодами від 08 травня 2014 року, 15 травня 2014 року та двома епізодами від 09 вересня 2014 року та закриваючи кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у звʼязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримати, а також перекваліфіковуючи його дії в частині незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд указав наступне.
Подані стороною обвинувачення докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_2 в злочині, передбаченому ст. 307 КК України.
Так, стороною обвинувачення не були надані доручення слідчого Багрича А. Є. на проведення оперативних закупок заступником начальника ВБНОН Соломʼянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Шуста Р. М., а з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що доручення в порядку ст. 40 КПК України оперативному підрозділу на проведення першого етапу оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 було надано старшим слідчим СВ Соломʼянського РУ ГУМВС України в м. Києві Родіоновим С. С., якому прокурором не доручалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 або іншої особи.
За таких обставин суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами протоколи огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 08 травня 2014 року, огляду місця події від 08 травня 2014 року з додатком, огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 15 травня 2014 року з додатком, огляду місця події від 15 травня 2014 року, які складені заступником начальника ВБНОН Соломʼянського РУ ГУ МВС України в м. Києві Шустою Р. М.
Показання свідків ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які залучалися понятими під час проведеної оперативної закупки наркотичного засобу 15травня 2014 року, також суд визнав недопустимими доказами, окрім того апеляційний суд вказав, що ці особи не є свідками безпосередньої передачі наркотичного засобу особі, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3"
Одночасно суд апеляційної інстанції зазначив, що всі докази, отримані за результатами проведення двох оперативних закупок наркотичних засобів 09 вересня 2014 року, а саме: протокол огляду та вручення грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину (оперативна закупка) від 09 вересня 2014 року, протокол огляду місця події від 09 вересня 2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10 вересня 2014 року, які отримані під час здійснення процесуальних дій з порушенням їх суттєвих вимог, передбачених статтями 246, 271 КПК України, є недопустимими доказами.
Відповідно до постанови прокурора від 29 квітня 2014 року про проведення першого етапу контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2, таку негласну слідчу дію необхідно було провести в термін 30 діб з дня винесення постанови, тобто до 28 травня 2014 року, а інше процесуальне рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_2 в матеріалах кримінального провадження відсутнє, в суді не досліджувалося, стороні захисту не відкривалося, до того ж в реєстрі матеріалів досудового розслідування немає відомостей про прийняття такого процесуального рішення у формі постанови прокурором.
Також суд визнав недопустимими два протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 22 серпня 2014 року; два протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 15 серпня 2014 року; аудіо та відеозаписів, здобутих за допомогою застосування технічних засобів під час втручання у приватне спілкування, зокрема, в результаті аудіо-, відеоконтролю осіб під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу 15 травня 2014 року та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо телефонних розмов між особою, яка оголошена в розшук, ОСОБА_2 та особою, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3", оскільки сторона обвинувачення в суді не довела, що вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.
Суд визнав недопустимим доказом показання свідка - особи, яка обрала собі вигадані анкетні дані "ОСОБА_3", оскільки ці показання стосуються проведення оперативних закупок, які здійснювалися без дотримання вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на це, апеляційний суд вказав, що похідні від доказів, отриманих з істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
При цьому апеляційний суд констатував, що обвинувачення ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб не знайшло свого підтвердження в суді виключно тому, що не було доведено вчинення вказаних дій ОСОБА_2 саме з метою збуту. В той же час апеляційний суд встановив, що належними і допустимими доказами в провадженні доводиться винуватість ОСОБА_2 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту у звʼязку з чим перекваліфікував його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.