Постанова
Іменем України
27 березня 2019 року
м. Київ
справа № 554/18244/14-к
провадження №51-2376км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Яковлєвої С. В.,
суддів Мазура М. В., Матієк Т. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,
прокурора Міщенко Т. М.,
захисника ПазякаР. М.,
засудженого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ПазякаР. М. із доповненнями до неї на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 16 травня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014170400000243, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та жителя АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 7 листопада 2016 року ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна; за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна та штрафу в розмірі 850 грн. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_2 29 жовтня 2014 року близько 12:00 поблизу підʼїзду № 1 будинку № 8 на вул. Великотирнівській у м. Полтаві незаконно збув ОСОБА_3 за 200 грн медичний шприц обʼємом 2 см3 із рідиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0,043 г.
Після цього ОСОБА_2 на автомобілі марки "Geelу" МК 1,5 GT (державний номерний знак НОМЕР_1) поїхав на вул. Калініна в м. Полтаві, де поблизу будинку № 32 був затриманий працівниками міліції, які в ході огляду вилучили у нього 180 грн, одержаних від реалізації ОСОБА_3 психотропної речовини (метамфетаміну), а також у ході огляду вказаного автомобіля було вилучено медичний шприц обʼємом 20 мл із рідиною, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,751 г (у перерахунку на суху речовину); два медичних шприца обʼємом по 20 мл та 2 мл із рідиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, масами 0,171 г, 0,004 г, які ОСОБА_2 зберігав для подальшого власного споживання.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався також у тому, що він 29 липня 2014 року близько 10:00, перебуваючи у лісосмузі поряд із поворотом на с. Горбанівка з автомобільної дороги Київ - Харків в Октябрському районі м. Полтави, маючи умисел на збут психотропної речовини, діючи повторно, виготовив 2 см3 прозорої речовини та наповнив нею медичний шприц обʼємом 2 см3 , після чого вжив шляхом інʼєкції 1 см3 цієї речовини, а решту масою 1,13 г залишив у вказаному шприці та незаконно зберігав з метою збуту. Того ж дня близько 21:30 поблизу будинку № 55 на вул. Калініна у м. Полтаві ОСОБА_2 незаконно збув ОСОБА_3 вказаний шприц з метамфетаміном за 120 грн.
У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд дійшов висновку про необхідність виключення з обвинувачення вказаного епізоду збуту 29 липня 2014 року психотропної речовини ОСОБА_3, оскільки сторона обвинувачення не надала постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_2 29 липня 2014 і внесла відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 30 липня 2014 року, тобто після проведення закупки, а тому докази, зібрані в результаті цієї слідчої дії, визнано недопустимими.
Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 16 травня 2017 року залишив без задоволення апеляційні скарги захисників Лук’яненкаC. Л. та Пазяка Р.М., а апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив і постановив вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 22 серпня 2016 року, більш суворим покаранням за цим вироком суд остаточно призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. У порядку ст. 404 КПК виключено з резолютивної частини вироку вказівку суду про обчислення початку строку покарання ОСОБА_2 із 7 листопада 2016 року. В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї захисник Пазяк Р. М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки колегія суддів апеляційного суду до виходу в нарадчу кімнату склала проект ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 21 березня 2016 року. Стверджує, що ухвалу апеляційного суду (вступну та резолютивну частини) виготовлено на компʼютері, підʼєднаному до локальної компʼютерної мережі, що є порушенням таємниці нарадчої кімнати. Вказує на те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив доводів, наведених в апеляційній скарзі, щодо відсутності доручення прокурора слідчому на відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а також щодо відсутності доручення слідчого чи прокурора оперативному підрозділу на проведення щодо ОСОБА_2 негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД) у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж. Крім того, сторона захисту зазначає, що всупереч вимогам ст. 290 КПК постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29 вересня 2014 року, ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 9 вересня, 30 вересня 2014 року щодо надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_2 не були відкриті стороні захисту, чим порушено право на захист та право на справедливий суд, а тому одержані в результаті їх докази є недопустимими. Також захисник у скарзі порушує питання про звільнення ОСОБА_2 з-під варти, мотивуючи це тим, що вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 7 листопада 2016 року ОСОБА_2 змінено запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою, однак фактично його не було застосовано, а засудженого було взято під варту лише 16 травня 2017 року апеляційним судом. Наголошує на тому, що ОСОБА_2 має ряд тяжких захворювань та потребує термінової госпіталізації до Полтавського обласного центру профілактики ВІЛ-інфекції та боротьби зі СНІДом.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник Пазяк Р. М. підтримав свою касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_2, який взяв участь у касаційному розгляді в режимі відеоконференції, підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити без змін рішення апеляційного суду.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
За нормами ст. 370 КПК ухвала апеляційного суду має відповідати загальним вимогам до судових рішень, тобто бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.