Постанова
іменем України
26 березня 2019 року
м. Київ
справа № 554/5204/17
провадження № 51-6569 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Гаврилюка С.М.,
засудженої ОСОБА_1,
захисника Пожидаєва В.О. (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, засудженої ОСОБА_1 та захисника Пожидаєва В.О. на вирок Київського районного суду м. Полтави від 4 січня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170040004813, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, уродженки с. Зінці Полтавського району Полтавської області, жительки АДРЕСА_1), раніше судимої 31 травня 2017 року вироком Полтавського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді двох місяців арешту,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Полтави від 4 січня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 307 до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього увʼязнення з 2 червня 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.
Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що вона завчасно із використанням інгредієнтів та підручного обладнання для виготовлення психотропної речовини шляхом проведення хімічних, термічних реакцій виготовила психотропну речовину "метамфетамін" та зберігала при собі з метою подальшого збуту.
Так, 19 листопада 2016 року близько 13 години 00 хвилин, знаходячись у м. Полтава, вул. Баяна, 8, незаконно збула залегендованій особі на імʼя "ОСОБА_3." психотропну речовину, обіг якої обмежено, - "метамфетамін", маса якого в рідині масою 0,764 г становить 0,0053 г.
26 травня 2017 року близько 17 години 20 хвилин ОСОБА_1, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2, збула залегендованій особі на імʼя "ОСОБА_4." метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 0,882 г становить 0,0012 г.
Цього ж дня під час особистого обшуку у ОСОБА_1 в гаманці, який знаходився у належній їй жіночій сумці, виявлено грошові кошти в сумі 20 гривень.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 17 травня 2018 року вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК скасовано, а провадження в цій частині закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК ) у звʼязку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати. Виключено з вироку вказівку про засудження ОСОБА_1 за епізодом збуту психотропної речовини від 19 листопада 2016 року.
Виключено з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 307 КК - виготовлення психотропної речовини з метою збуту та повторність.
Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 31 травня 2017 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією всього належного їй майна.
Виключено з вироку вказівку про призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК.
Визнано недопустимими доказами протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 1 червня 2017 року та відеозапису за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 травня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції від 26 листопада 2015 року зараховано у строк покарання період перебування під вартою 26 травня 2017 року та з 31 травня 2017 року по 1 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього увʼязнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
прокурор,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний судом безпідставно закрито провадження в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 307 КК. При цьому зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК доведена у повному обсязі під час розгляду справи в судах, оскільки під час судового розгляду було досліджено усі докази сторони обвинувачення, усі вони визнані належними та допустимими, законність їх одержання стороною захисту не оскаржувалась. Вказує, що стороною обвинувачення в повному обсязі виконанні вимоги п. п. 1-11 ст. 290 КПК. Також зазначає, що під час досудового розслідування, 30 червня 2017 року слідчим на виконання положень ст. 290 КПК в приміщенні Полтавської установи виконання покарань ОСОБА_1 та її захисника ознайомлено з усіма матеріалами досудового розслідування, в тому числі і з протоколом про проведення аудіо, відеоконтролю особи та відеозаписом, і під час судового розгляду повторно було ознайомлено ОСОБА_1 з матеріалами кримінального провадження, а згодом в судовому засіданні прокурором було вручено ОСОБА_1 під підпис копії матеріалів кримінального провадження, а тому вимоги ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів іншій стороні виконанні в повному обсязі. Також вказує, що протокол та відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) були предметом дослідження у суді першої інстанції та відкриті стороні ще на досудовому розслідуванні. Крім того вказує, що відкриття ухвали про дозвіл на проведення НСРД у розумінні ст. 290 КПК є неможливим з причин того, що прокурор не має і не мав фізичного доступу до вказаних даних, на відміну від апеляційного суду, у володінні якого знаходиться вказана ухвала;
засуджена вважає, що її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не доведена, оскільки вона психотропну речовину "метамфетамін" не виготовляла та не збувала, а тому просила закрити провадження у справі. Також просила врахувати стан її здоровʼя;
захисникпосилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК та закрити провадження у справі. Зазначає, що судом першої та апеляційної інстанції залишилось поза увагою те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року стороні захисту на підставі ч. 12 ст. 290 КПК не відкривалась, а тому вона мала бути визнана недопустимим доказом. У разі ж визнання недопустимим доказом вказаної постанови, на думку захисника, це тягне за собою недопустимість всіх послідуючих дій працівників поліції та зібраних доказів, оскільки вони були вчинені без належної правової підстави. Зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 23, 404 КПК належно не перевірив доводи апеляційних скарг, не дослідив та не надав оцінки всім доказам кримінального провадження.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник Пожидаєв В.О. підтримав доводи своєї касаційної скарги та касаційну скаргу засудженої в частині закриття кримінального провадження і просив їх задовольнити, а касаційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою.
Засуджена ОСОБА_1 підтримала свою касаційну скаргу та захисника, а щодо задоволення касаційної скарги прокурора заперечувала.
Прокурор Гаврилюк С.М. підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, а скарги засудженої та захисника вважав необґрунтованими.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Гаврилюка С.М.,засудженої ОСОБА_1 та захисника Пожидаєва В.О., перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи касаційних скарг захисника та засудженої ОСОБА_1 про необґрунтованість засудження останньої за ч. 2 ст. 307 КК аналогічні доводам, на які вони посилалися у судах першої та апеляційної інстанцій. Вони були ретельно перевірені цими судами та визнані безпідставними, оскільки не знайшли свого підтвердження.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність частково задовольнити апеляційні скарги, подані засудженою та захисником.
Так, апеляційний суд визнав недопустимими окремі докази, якими суд першої інстанції обґрунтував обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та виключив із вироку як докази винуватості ОСОБА_1 посилання суду на протокол про результати проведення НСРД від 1 червня 2017 року та відеозапис за результатами проведення НСРД
від 26 травня 2017 року.
При цьому апеляційний суд зазначив, що визнання окремих доказів недопустимими та виключення посилання на них у вироку не спростовують висновку суду першої інстанції з огляду на інші докази у кримінальному провадженні про доведеність вини ОСОБА_1 у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини 26 травня 2017 року.
Цей висновок ґрунтується на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.
Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_4, який підтвердив факт придбання у ОСОБА_1 психотропної речовини в ході оперативної закупки 26 травня 2017 року за гроші, які були надані працівниками поліції, та видачі їм придбаної речовини; свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що були понятими під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_1 26 травня 2017 року і підтвердили свою присутність під час цієї слідчої (розшукової) дії та обставини її проведення, викладені у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину; свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які розповіли про обставини проведення освідування та особистого обшуку ОСОБА_1
Наведені вище показання свідків узгоджуються з протоколами про помітку грошових коштів та добровільної видачі; висновком судово-хімічної експертизи № 15151 від 31 травня 2017 року, згідно з яким у виданому ОСОБА_4 медичному шприці знаходиться рідина, що містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в рідині масою 0,882 г становить 0, 0012 г; протоколом освідування ОСОБА_1 від 26 травня 2017 року, згідно з яким у обвинуваченої за допомогою люмінесцентної лампи виявлено світіння жовтого кольору на обох долонях; протоколом особистого обшуку обвинуваченої, під час якого виявлено грошові кошти, з яких дві купюри номіналом по 10 гривень використовувались при проведенні оперативної закупки, два медичні шприци, один з яких частково заповнений рідиною жовтого кольору; висновком судово-хімічної експертизи № 100 від 6 червня 2017 року, за яким на наданих для дослідження грошових купюрах номіналом 10 гривень та змивах з рук ОСОБА_1 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, хімічна речовина на грошових купюрах та змивах з рук збігаються між собою і з наданим на дослідження зразком за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність; висновком судово-хімічної експертизи № 1517 від 31 травня 2017 року, згідно з яким у виявлених у ОСОБА_1 медичних шприцах знаходяться рідина та залишки речовини, що містять метамфетамін, маса якого в рідині масою 0,115 г становить 0,00011 г.
Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 зазначеного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 307 КК - виготовлення психотропної речовини з метою збуту та повторність.
При цьому доводи захисника про невідкриття в порядку ст. 290 КПК постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року є безпідставними.
Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження засудженій ОСОБА_1 та захиснику Пожидаєву В.О. 30 червня 2017 року в порядку ст. 290 КПК були відкриті матеріали досудового розслідування № 12016170040004813 в підшитому і пронумерованому стані, з якими вони ознайомилися у повному обсязі, і заяв чи доповнень ці учасники провадження не мали.
Також під час судового розгляду ОСОБА_1 було повторно ознайомлено з матеріалами кримінального провадження, а згодом ще й було вручено їх копії, що підтверджується аудіозаписом судового засідання.
Крім того, зазначені доводи захисника були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, які пересвідчилися у наявності підстав та законності проведення оперативної закупки 26 травня 2017 року у відповідності до вимог КПК (на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року) та підстав для визнання недопустимими цих доказів не знайшли.