Постанова
іменем України
26 березня 2019 року
м. Київ
справа № 331/2021/15-к
провадження № 51- 321км17
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Короля В.В.,
суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,
прокурора Парусова А.М.,
захисника АнащенкаА.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013080000000218, щодо
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1), раніше не судимого,
якого визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЖовтневого районного суду м. Запоріжжя від 26 квітня 2017 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Цим же вироком відмовлено у задоволенні цивільних позовів про стягнення з ОСОБА_2 матеріальної шкоди: на користь ОСОБА_3 267717 грн та на користь ОСОБА_4 480373 грн.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 18 жовтня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_2 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 і ч. 5 ст. 368 КК, за таких обставин.
Згідно з наказом № 32/9-ок-12 про прийом на роботу від 1 серпня 2012 року ОСОБА_2 прийнято на посаду першого заступника начальника міського комунального підприємства "Основаніє" (далі - МКП "Основаніє"). Відповідно до розпорядження Запорізького міського голови № 1396к від 1 листопада 2012 року виконання обовʼязків начальника МКП "Основаніє" з 2 листопада 2012 року покладено на першого заступника начальника підприємства ОСОБА_2, а 13 лютого 2013 року наказом № 161 к/тр призначено його на посаду директора цього підприємства на умовах укладеного контракту на термін з 14 лютого 2013 року по 11 лютого 2016 року.
За умовами зазначеного контракту на ОСОБА_2 у період з 14 лютого 2013 року по 11 лютого 2016 року було покладено виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Перебуваючи на посаді керівника МКП "Основаніє" та будучи службовою особою, ОСОБА_2, розуміючи, що це підприємство є правонаступником всіх ПРЕЖО у місті Запоріжжі, в силу виконання своїх службових обовʼязків отримав дані про те, що на обслуговуванні МКП "Основаніє" знаходиться переважна більшість будинків міста Запоріжжя, які обладнані ліфтами. При цьому ОСОБА_2 усвідомлював, що у підрядних організацій, що здійснюють діяльність у сфері обслуговування ліфтового господарства МКП "Основаніє", в разі створення для них перешкод через непідписання договору на обслуговування ліфтів, не буде можливості для роботи в тому ж обсязі в місті Запоріжжі.
Враховуючи наведене, ОСОБА_2 вирішив, що може створити для керівників таких підприємств умови, за яких вони змушені будуть передавати йому неправомірну вигоду за виконання ним своїх службових повноважень, а саме за підписання договорів про надання послуг та перерахування грошових коштів на розрахункові рахунки таких підприємств за фактичне виконання робіт з обслуговування ліфтового обладнання, що знаходилося на балансі МКП "Основаніє".
Так, будучи призначеним на посаду виконуючого обовʼязки начальника МКП "Основаніє", маючи реальну можливість приймати рішення щодо укладання договорів від імені МКП "Основаніє" та надавати вказівку на перерахування грошових коштів з розрахункового рахунку МКП "Основаніє", приступаючи до реалізації свого злочинного плану, за укладення вказаних договорів, ОСОБА_2 висунув директорам ПП "Вира ХХI" ОСОБА_4 та ТОВ "КП Ліфт" ОСОБА_3 вимогу передати йому особисто в майбутньому грошові кошти готівкою в розмірі 10 % від загальної суми грошових коштів, які будуть поступати на розрахунковий рахунок цих підприємств від МКП "Основаніє" щомісячно за надані ними послуги з обслуговування ліфтового господарства.
При цьому ОСОБА_2, розуміючи, що специфіка діяльності підприємств ПП "Вира ХХI" та ТОВ "КП Ліфт" дозволяє працювати у місті Запоріжжі тільки з МКП "Основаніє", умисно створив для ОСОБА_4 та ОСОБА_3 такі умови, за яких вони були змушені сплачувати грошові кошти в розмірі 10 % від загальної суми для забезпечення господарської діяльності їх підприємств.
У грудні 2012 року ОСОБА_2 остаточно сформував для ОСОБА_4 та ОСОБА_3 незаконні вимоги, направлені на одержання неправомірної вигоди за укладання договорів про надання послуг між МКП "Основаніє" та ПП "Вира ХХI", між МКП "Основаніє" та ТОВ "КП Ліфт", на які директора цих підприємств змушені були погодитися.
29 грудня 2012 року та 1 квітня 2013 між МКП "Основаніє" в особі ОСОБА_2 та ПП "Вира ХХI" в особі ОСОБА_4, а 26 грудня 2012 року, 14 січня 2013 року та 1 квітня 2013 року між МКП "Основаніє" в особі ОСОБА_2 та ТОВ "КП Ліфт" в особі ОСОБА_3 було укладено договори технічного обслуговування та ремонту ліфтів і диспетчерських систем на строк до 31 грудня 2013 року.
У період з січня 2013 року по вересень 2013 року ОСОБА_2, розуміючи, що за виконання службових повноважень у подальшому буде одержувати неправомірну вигоду від ОСОБА_4 та ОСОБА_3, затвердив реєстр планових платежів та за його вказівкою з рахунку МКП "Основаніє" на розрахункові рахунки ПП "Вира ХХI" і ТОВ "КП Ліфт" було перераховано грошові кошти на загальну суму відповідно 3254091,9 грн та 1902303,4 грн за технічне обслуговування та ремонт ліфтів і диспетчерських систем.
Водночас у цей же період директор МКП "Основаніє" ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, в своєму робочому кабінеті МКП "Основаніє" за адресою: м. Запоріжжя, вул. Українська, 29а, вимагав та одержав від директорів ПП "Вира ХХI" ОСОБА_4 та ТОВ "КП Ліфт" ОСОБА_3 неправомірну вигоду в розмірі 10 % від перерахованих на розрахунковий рахунок цих підприємств грошових коштів за підписання договорів від імені МКП "Основаніє" та надання вказівок на перерахування їм коштів.
Крім того, 10 січня 2014 року директор МКП "Основаніє" ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, в своєму робочому кабінеті МКП "Основаніє" за вказаною вище адресою вимагав та одержав від директора ПП "Вира ХХI" ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 35000 гривень за перерахування у вересні 2013 року бюджетних грошових коштів з розрахункового рахунку МКП "Основаніє" на розрахунковий рахунок ПП "Вира ХХI" за надані підприємством послуги.
Всього за вказаний період директор МКП "Основаніє" ОСОБА_2 одержав неправомірну вигоду - від ОСОБА_6 у сумі 325600 грн, що є особливо великим розміром, та від ОСОБА_3 у сумі 172100 грн, що є великим розміром.
Під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, зазначивши, що стороною обвинувачення не надано суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження факту вимагання ОСОБА_2 неправомірної вигоди у ОСОБА_4 та ОСОБА_3 та одержання такої вигоди.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій (далі - прокурор), вказуючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, за наявності належних та допустимих доказів у провадженні, що підтверджували доведеність вини ОСОБА_2, суди першої та апеляційної інстанцій не застосували ст. 368 КК як закон, що підлягав застосуванню. Вважає, що суд необґрунтовано визнав ряд доказів недопустимими, пославшись на відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Вказує, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) для доказування використовуються результати негласних слідчих (розшукових) дій, оформлені у виді протоколів, а не постанови прокурора, які були процесуальною підставою для її проведення. Крім того, зазначає, що в учасників судового провадження не виникало сумнівів щодо наявності вказаної постанови прокурора, а також вони не заявляли клопотань про перевірку законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій та про долучення до матеріалів кримінального провадження цієї постанови. Вказує, що суд визнав недопустимим доказом предмет неправомірної вигоди, але всупереч вимог ст. 23 КПК безпосередньо його не досліджував. Зазначає, що апеляційний суд надав доказам іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження, у звʼязку з чим порушив п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК.
На касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_2 подав заперечення, в якому просить судові рішення щодо нього залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор Парусов А.М. вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник Анащенко А.С. заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора, вважаючи її безпідставною.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., захисника Анащенка А.С., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ч. 1 ст. 433 КПК).
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обʼєктивно зʼясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвʼязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
А згідно зі ст. 85 КПК належними також є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обовʼязок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обовʼязок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні в справі "Капо проти Бельгії" від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (див. рішення у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 6 грудня 1998 року).
При здійсненні судового провадження щодо ОСОБА_2 судами першої та апеляційної інстанцій указаних вимог кримінального процесуального закону було дотримано.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обовʼязків, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368, ч. 5 ст. 368 КК, визнавши недоведеним, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Мотивуючи рішення, суд зазначив, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснено з істотним порушенням вимог КПК, унаслідок чого ряд доказів не можуть визнаватися допустимими.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_2 за ч. 4 ст. 368 і ч. 5 ст. 368 КК сторона обвинувачення під час судового розгляду посилалась на відомості, отримані за результатаминегласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), а саме контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів та залученням ОСОБА_4 до його проведення.
При цьому стороною обвинувачення було надано суду:
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11 лютого 2013 року (як зазначено у вироку ця дата не відповідає дійсності), складеного на підставі постанови від 26 грудня 2013 року№ 21/2-2042т про здійснення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, в якому зазначено, що при проведенні слідчого експерименту було отримано докази, вчиненого ОСОБА_2 злочину;
- постанову прокурора про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 25 жовтня 2013 року, згідно з якою вирішено використати під час контролю за вчиненням злочину заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки (ідентифікації) та вручення ОСОБА_4грошових купюр;
- протокол огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 12 листопада 2013 року, в якому зазначено, що оперуповноважений в ОВС відділу боротьби з корупцією УБОЗ ГУМВС України в Запорізькій області в присутності двох понятих провів огляд, помітку та вручення ОСОБА_4грошових купюр на загальну суму 35000 грн для участі у проведенні заходів щодо викриття факту отримання неправомірної вигоди директором МКП "Основаніє" ОСОБА_2
Даючи оцінку зазначеним вище доказам з точки зору їх допустимості, суд встановив, що стороною обвинувачення не було надано постанову прокурора від 26 грудня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, в звʼязку з чим неможливо перевірити законність проведення НСРД та отриманих у його ході результатів.
Крім того, постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів винесено 25 жовтня 2013 року, тобто за два місяці до самоїпостанови прокурора від 26 грудня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, на підставі якої здійснювався огляд, помітка (ідентифікація) та вручення ОСОБА_4грошових купюр для передачі їх ОСОБА_2
Відтак, з огляду на надані стороною обвинувачення докази, суд визнав, що контроль за вчиненням злочину був проведений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 з істотним порушенням вимог КПК, дійшовши обґрунтованого висновку про визнання недопустимими доказами відомостей, отриманих під час проведення НСРД, які містяться у протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 12 листопада 2013 року, з ксерокопіями грошових купюр та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11 лютого 2013 року.
Цей висновок колегія суддів вважає правильним, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобовʼязаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти помʼякшенню покарання.