ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 914/2554/16
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Хоменко І.М.,
учасники справи:
позивач - приватне підприємство "Окко-Нафтопродукт",
представник позивача - Карпа П.С., адвокат (довіреність від 06.02.2019 № ОНП-2019/12),
відповідач - Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
представник відповідача - Кравченко О.К. (довіреність від 17.12.2018 № 63-02/3152),
розглянув касаційну скаргу Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду Львівської області від 02.07.2018 (головуючий суддя Пазичев В.М.)
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 (головуючий суддя - Якімець Г.Г., судді: Зварич О.В., Мирутенко О.Л.)
у справі № 914/2554/16
за позовом приватного підприємства "Окко-Нафтопродукт" (далі - Підприємство)
до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)
про визнання частково недійсним рішення.
За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд
ВСТАНОВИВ:
Підприємство звернулося до господарського суду Львівської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відповідача від 22.07.2016 № 30р/к у справі № 2-01-35/2015 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.
Позов обґрунтовано тим, що Відділенням у рішенні не доведено та не встановлено факт узгодження поведінки Підприємства з товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ РІТЕЙЛ" (далі - Товариство), порушено та неправильно застосовані приписи статей 5, 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), неповно зʼясовані обставини справи, висновки Відділення не відповідають та суперечать фактичним обставинам справи, що згідно із статтею 59 Закону № 2210 є підставою для визнання недійсним оспорюваного Рішення АМК.
Справа розглядалася судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Львівської області від 02.07.2018, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018, позов задоволено повністю з посиланням на наявність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Так, згідно з доводами Відділення, викладеними у касаційній скарзі:
- судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки доводам позивача, які свідчать про субʼєктивний підхід (фактор) Підприємства до формування роздрібної ціни на дизельне паливо, що суперечать іншим твердженням Підприємства щодо наявності обʼєктивних причин вчинення схожих дій;
- суди неправильно застосували приписи частини третьої статті 6 Закону № 2210, оскільки не взяли до уваги, що за її приписами для кваліфікації дій (бездіяльності) субʼєктів господарювання на ринку товару як схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обовʼязкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій; така схожість установлюється за результатами аналізу ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки субʼєктів господарювання;
- суди неправильно застосували приписи статті 41 Закону № 2210 і пункт 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 06.05.1994 № 5, оскільки не взяли до уваги те, що їх приписи не встановлюють вичерпного переліку інструментів, які дають можливість встановити наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене приписами частини третьої статті 6 Закону № 2210;
- судами попередніх інстанцій не надано належної правової оцінки здійсненому Відділенням економічному аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції;
- суди неправильно застосували приписи статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", оскільки вдалися до встановлення обʼєктивних ринкових причин, якими обумовлена цінова поведінка Підприємства на ринку, натомість згідно з приписами пунктів 1, 2 частини першої та частини четвертої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" дослідження та встановлення відповідних причин належить до повноважень Антимонопольного комітету України;
- судами не надано належної правової оцінки сукупному аналізу ринку, викладеному у Рішенні АМК.
У відзиві на касаційну скаргу Підприємство просило залишити судові акти попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема про те, що судові рішення є законними та обґрунтованими, ґрунтуються на засадах верховенства права та відповідають завданню господарського судочинства, визначеному приписами статті 2 ГПК України.
У судовому засіданні 05.03.2019 оголошено перерву до 26.03.2019, у звʼязку з тим, що станом на 05.03.2019 (на час судового засідання) витребувані у господарського суду Львівської області матеріали справи № 914/2554/16 до суду касаційної інстанції не надійшли.
Перевіривши на підставі встановлених попередніми судовими інстанціями обставин справи правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, Касаційний господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Суди попередніх інстанцій у розгляді справи виходили з таких обставин і висновків.
Рішенням АМК:
- визнано дії позивача та Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне;
- на позивача накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;
- на Товариство накладено штраф у розмірі 8 000 грн.
Як вбачається з Рішення АМК, ринки роздрібної реалізації високооктанових бензинів та дизельного палива у Львівській області є висококонцентрованими, зі сталою структурою.
Основними учасниками ринку є Підприємство та Товариство.
Згідно з інформацією позивача (лист від 14.05.2015 № 8-926) постачальником світлих нафтопродуктів є приватне підприємство "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" (далі - ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ", комітент). Відповідно до умов договору комісії від 01.02.2015 № ОБК/1-3-15/16 право власності на світлі нафтопродукти, що передаються комітентом позивачу на реалізацію, до останнього не переходить, як і право власності на грошові кошти (виручку) від реалізації позивачем нафтопродуктів третім особам. Позивач згідно з Інструкцією про застосування плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобовʼязань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291, не зобовʼязаний обліковувати вартість переданих позивачу та реалізованих ним світлих нафтопродуктів за договором комісії. Згідно з умовами договору комісії світлі нафтопродукти передаються позивачу комітентом без зазначення вартості. Також позивач повідомив Відділення про те, що не здійснює калькуляцію на зміну кожної ціни по кожній марці пального. При визначенні ринкової ціни реалізації пального третім особам позивач враховує такі фактори, як наявність залишків та перспектив з постачання пального комітентом, конкурентне середовище на ринку, витрати позивача, повʼязані з реалізацією пального третім особам, коливання попиту на товари в Україні та на світовому ринку, тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафтопродуктів.
Отже, згідно з умовами договору комісії ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" є власником високооктанового бензину та дизельного пального до моменту його реалізації третім особам. При цьому Підприємство самостійно визначає роздрібну ціну реалізації нафтопродуктів та зобовʼязаний діяти в інтересах ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ". Крім цього, розмір комісійної винагороди позивача напряму залежить від встановленої ним роздрібної ціни реалізації нафтопродуктів. Таким чином, як ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ", так і позивач зацікавлені в отриманні вигоди від реалізації нафтопродуктів та можуть отримувати такі вигоди в разі вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції на відповідних ринках. ПП "ОККО - БІЗНЕС КОНТРАКТ" та позивач входять до складу єдиного субʼєкта господарювання, який діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. У розумінні статті 1 Закону № 2210 Підприємство є субʼєктом господарювання та діє на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області.
Товариство на АЗС використовує знак для товарів і послуг "WOG". Згідно з інформацією Товариства (лист від 15.05.2015 № 8-945), постачальником світлих нафтопродуктів є: ТОВ "ВОГ ТРЕЙДІНГ" та ТОВ "БНК УКРАЇНА". Товариство придбаває нафтопродукти централізовано. В областях здійснюють свою діяльність регіональні та обласні дирекції Товариства, які не мають статусу юридичної особи. Товариство придбаває нафтопродукти та передає їх на реалізацію в області через АЗС та нафтобази внаслідок внутрішнього переміщення в міру виникнення потреби. Через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5.
Позивач та Товариство є конкурентами на одному товарному ринку у Львівській області та не повʼязані відносинами контролю.
У Рішенні АМК також зазначено, що дослідження ринків, визначення територіальних (географічних), товарних меж ринків та визначення часток субʼєктів господарювання на них проводилося згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища субʼєктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605. Товарним ринком є роздрібна реалізація дизельного пального (або їхніх аналогів). Територіальними межами ринку роздрібної реалізації дизельного пального є Львівська область. На ринку роздрібної реалізації дизельного пального за результатами дослідження здійснюють діяльність 46 субʼєктів господарювання, які реалізують пальне через 363 АЗС. Ринки роздрібної реалізації дизельного пального в межах Львівської області є висококонцентрованими, зі сталою структурою. Протягом останніх років два найбільших учасники ринку займали близько його 50 відсотків, при цьому склад цих учасників залишався незмінним (компанії, які працюють під брендами ОККО, WOG). Позивач та Товариство торгують імпортованими нафтопродуктами та встановлюють роздрібні ціни на найвищому рівні.
Згідно з Рішенням АМК під час дослідження ринку роздрібної реалізації дизельного пального встановлено, що починаючи з 14 січня 2015 і до 25 лютого 2015 року роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС у Львівській області почали стрімко зростати і з 26.02.2015 триматися на рівні 27,99 грн., а починаючи з 05 березня 2015 року ціна на дизельне пальне у позивача та у Товариства одночасно почала знижуватися. Так, згідно з моніторингом Відділення за період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року у позивача та у Товариства роздрібні ціни на дизельне пальне у Львівській області зросли на 0,50 - 12,60 грн. за літр.
З метою визначення схожості в діях операторів щодо ціноутворення Відділенням проаналізовано наявність взаємозвʼязку між даними щодо цін операторів шляхом розрахунку коефіцієнту кореляції між рядами їх цін роздрібної реалізації дизельного пального, що встановлені у період, який досліджується. Коефіцієнт кореляції розрахований для рядів даних цін роздрібної реалізації на дизельне пальне позивача та Товариства з 14 січня 2015 року до 26 лютого 2015 року у Львівській області. Коефіцієнт кореляції - 0,99, що наближено до одиниці, для дизельного пального свідчить про тісну взаємозалежність цінових траєкторій зазначених субʼєктів господарювання та підтверджує схожість їх поведінки і пряму залежність між динамікою цін операторів ринку.
Таким чином, Відділення в оскаржуваному Рішенні АМК зробило висновок про схожість дій позивача та Товариства на ринках роздрібної реалізації дизельного пального.
У Рішенні АМК також встановлено, що оператори ринку при роздрібній реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: Товариство - за методом ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів); позивач - за методом середньозваженої собівартості. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності АЗС, нафтосховищ та транспорту.
Серед обʼєктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світові нафтопродукти, які в період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року становили близько 80 - 90% від роздрібної ціни реалізації.
У ході проведення дослідження механізму встановлення операторами роздрібних цін на дизельне пальне зʼясовано, що позивач та Товариство враховують при встановленні роздрібних цін ринковий фактор - співвідношення попиту та пропозиції на товар, а Товариство зазначило, що через мережу АЗС WOG здійснюється реалізація моторних бензинів та імпортного дизельного пального виключно виробництва стандартів Євро 5. При цьому жоден з операторів не проводив протягом досліджуваного періоду досліджень на предмет вивчення співвідношення попиту/пропозиції на ринку світлих нафтопродуктів, зокрема дизельного пального. Таким чином, відсутність інформації у операторів про зміни попиту/пропозиції та еластичності попиту на товар виключає можливість коректного врахування цих величин при визначенні розміру роздрібних цін на дизельне пальне. Ціна на імпортні моторні бензини та дизельне пальне залежить від щоденних змін світових значень вартості бензинів та дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, який у січні - лютому 2015 року стрімко зростав.
Протягом досліджуваного періоду оператори здійснювали діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного пального на різних умовах: одні реалізували власне пальне, закуплене у постачальників, інші не закуповували пальне, а працювали відповідно до договору комісії. Таким чином, одні оператори в процесі ціноутворення могли враховувати фактичні ціни купівлі нафтопродуктів, тоді як інші, не здійснюючи закупівлі нафтопродуктів, могли враховувати лише тенденції, припущення та прогнози ситуації на ринку нафти та нафтопродуктів України та світу, щоденні публікації агентства PLATTS тощо. Варто зазначити, що оператори, які здійснювали фактичну закупівлю дизельного пального, купували пальне за різними гуртовими цінами. Таким чином, оператори здійснюють діяльність з реалізації пального на різних умовах, підприємства несуть різні затрати на реалізацію пального. Також на момент підняття роздрібних цін у них були різні залишки дизельного пального.
Незважаючи на те, що закупівельні ціни на пальне є різними, умови здійснення діяльності з роздрібної реалізації пального також різні, відрізняються витрати підприємств на реалізацію пального та обсяги залишків, - зростання роздрібних цін реалізації дизельного пального відбувалося на однаковому рівні та практично одночасно. Підприємство у період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищило вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 11,00 грн./літр, або на 64,7% (з 16,99 грн./літр до 27,99 грн./літр). Товариством у період з 14.01.2015 до 25.02.2015 підвищено вартість роздрібної реалізації дизельного пального на 12,60 грн./літр, або на 74,1% (з 16,99 грн./літр до 29,59 грн./літр).
Крім того, у спірному рішенні Відділення дійшло висновку, що аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність обʼєктивних економічних причин, які могли б зумовити одночасне підвищення роздрібних цін субʼєктами господарювання на дизельне пальне у визначений період. Таке підвищення відбулося за рахунок збільшення торговельних надбавок.
Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності обʼєктивних причин, дає змогу субʼєктам господарюванням збільшити доходи від реалізації нафтопродуктів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із субʼєктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме: над однією із його умов - рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.
Позивач та Товариство своїми діями спотворили цінове змагання один з одним, що призвело до обмеження можливості кожного із них встановити ціну нижче, ніж у конкурента.
Позивач та Товариство, вчиняючи такі дії, не несуть витрати, повʼязані з ціновою змагальністю та можливими змінами обсягів попиту, та, як результат таких дій, нівелюють ризик втрат, повʼязаних з конкурентною боротьбою з іншими учасниками ринку.
Для досягнення даного результату дії позивача та Товариства взаємно доповнюють одна одну, оскільки ведення одноманітної цінової політики при різних внутрішніх умовах господарювання неможливе без дотримання єдиної узгодженої поведінки на ринку роздрібної реалізації зазначених нафтопродуктів.
У період вчинення антиконкурентних узгоджених дій певний рівень конкуренції на ринку залишився, але позивач та Товариство свідомо не змагалися в частині встановлення роздрібних цін реалізації дизельного пального, що, в свою чергу, у звʼязку з суттєвим впливом даних операторів на ринок у цілому призвело до обмеження конкуренції.