Постанова
Іменем України
28 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 148/734/14-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/772/225/2018
Провадження № 51 - 9606 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Наставного В.В.,
суддів: Марчука О.П., Могильного О.П.,
за участю:
секретаря судового засідання Бражника М.В.,
прокурора Опанасюка О.В.,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013010000000069 від 10 квітня 2014 року, щодо
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Торків Тульчинського району Вінницької області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,
за ст. 190 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року щодо нього та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - Миколайчука Д.Г. на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня
2018 року щодо ОСОБА_1
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року
ОСОБА_1 засуджено за ст. 190 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 гривень.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді особистого зобовʼязання.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, під час виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України,
29 грудня 2012 року в службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків, вул. Поштова, 8, у період часу з 15 години по 16 годину, достовірно знаючи, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обовʼязків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_3 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ "Зустріч" з приміщення кафе "Шашлична".
Після цього ОСОБА_1 висунув ОСОБА_3 незаконну вимогу про передачу коштів у сумі 2 000 гривень, погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та складанням працівниками ДАІ на нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за керування автомобілем у стані алкогольного спʼяніння. ОСОБА_4, діючи у співучасті з ОСОБА_1, надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_3, яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій. ОСОБА_3 погодився передати їм зазначену суму грошей.
Того ж дня ОСОБА_1 у службовому приміщенні за вказаною адресою, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_3, умисно заволодів його коштами в сумі 1 000 гривень, частину з яких у сумі 300 гривень передав ОСОБА_4
13 лютого 2013 року у період часу з 09 години по 12 годину ОСОБА_4 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: смт Шпиків,
вул. Поштова, 8, завершаючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману коштів, одержав від ОСОБА_3 другу частину грошей в сумі 1 000 гривень, після чого був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Тимощука В.С. - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю його винуватості. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає вирок щодо нього незаконним і необґрунтованим, оскільки він ґрунтується на суперечливих показаннях та недопустимих доказах, його винуватість поза розумним сумнівом не доведено. Зазначає про недопустимість звукозапису телефонних розмов від 13 лютого
2013 року між ним і ОСОБА_3, а також між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не долучено до матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу на те, що ніякої попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення між ним та ОСОБА_4 не було. Указує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу легалізації аудіозапису його розмови з ОСОБА_3 від 13 лютого 2013 року. Вважає, що в діях правоохоронців є ознаки провокації вчинення злочину. Зазначає, що апеляційним судом не було виконано вказівок касаційного суду, викладених в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 листопада 2017 року щодо спростування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 Вважає, що, визнавши недопустимим доказом протокол огляду від 13 лютого 2013 року, під час якого було помічено гроші і вручено їх ОСОБА_3, суд повинен був дати оцінку всім доказам із застосуванням концепції "плодів отруєного дерева".
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок мʼякості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Призначене ОСОБА_1 покарання без додаткового покарання у виді позбавлення права займати посади, повʼязані із виконанням адміністративно-розпорядчих функцій у правоохоронних органах України, вважає несправедливим внаслідок мʼякості. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не навів належних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність застосування до ОСОБА_1 положень ст. 55 КК України, оскільки реалізація його злочинного наміру була не можлива без використання службового становища. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не виконав вказівки касаційного суду, викладені в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 08 листопада 2016 року та 22 листопада 2017 року щодо невмотивованості в частині спростування доводів апеляційної скарги прокурора. Крім того, зазначає, що у звʼязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 190 ч. 2 КК України, передбачених ст. 49 КК України, апеляційний суд повинен був прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_1 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 від учасників судового провадження не надходило.