ПОСТАНОВА
Іменем України
29 березня 2019 року
Київ
справа №826/6926/17
адміністративне провадження №К/9901/65058/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Олендера І.Я.,
суддів: Гончарової І.А., Ханової Р.Ф.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційні скарги Державної аудиторської служби України та Національного антикорупційного бюро України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 (суддя Огурцов О.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 (судді: Степанюк А.Г. (головуючий), Кузьменко В.В., Шурко О.І.) у справі №826/6926/17 за позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України, треті особи: Національне антикорупційне бюро України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті", Товариство з обмеженою відповідальністю "Геос-груп" про визнання протиправною та скасування вимоги,
У С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Міністерство оборони України (далі - позивач, Міноборони України) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба України) про визнання протиправною та скасування вимоги Держаудитслужби України щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель Міністерства оборони України, яка оформлена листом від 09.03.2017 №31-14/352.
2. Протокольними ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2017 до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" (далі - Третя особа-1, ТОВ "Трейд Коммодіті"), Національне антикорупційне бюро України (далі - Третя особа-2, НАБ України) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Геус Груп" (далі - Третя особа-3, ТОВ "Геус-Груп") в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.
3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у звʼязку з коливанням ціни на ринку, що підтверджується листами ДП "Держзовнішінформ" та з метою недопущення зриву постачання палива для потреб Збройних Сил України в умовах проведення АТО, уникнення проведення повторної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті" було укладено відповідно до положень статті 36 Закону України "Публічні закупівлі", які є аналогічними до положень статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" додаткові угоди щодо зміни ціни товару не більш ніж на 10 відсотків. Також позивач посилався на те, що ним не було допущено порушень під час здійснення закупівлі харчових продуктів у Товариства з обмеженою відповідальністю "Геос - Груп", а допущення технічних помилок у каталозі продуктів харчування, які полягають у зазначенні невірної кількості грамів продукту на порцію, не призвели до фінансових та матеріальних збитків, оскільки під час проведення процедури закупівлі підлягала врахуванню гранична вартість набору продуктів та кількість калорій для одного військовослужбовця з можливістю проведення довільної заміни. При цьому, Міноборони України вказує на наявність факту допущення відповідачем порушення порядку проведення ревізії.
4. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що відповідачем як під час проведення ревізії, так і суду не було надано належних доказів документального підтвердження зростання вартості нафтопродуктів (коливання ціни на паливо), факт наявності якого став підставою для укладання додаткових договорів з ТОВ "Трейд Коммодіті" з метою зміни ціни укладених з ним договорів. Водночас, відповідач посилався на те, що позивачем закуплено набори продуктові у ТОВ "Геус-Груп" за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосуванням електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування (Каталог № 1), який затверджений Міністерством оборони України, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель Prozorro у 2015 році, та укладено договір від 15.09.2015 №286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, що призвело до завищення ТОВ "Геус-Груп" вартості набору продуктового на 7,07 грн. і загальної вартості закупівлі на суму 1 308 568,57 грн., тобто до недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових) та витрат, що здійснені за рахунок коштів державного бюджету на відповідну суму. Також, відповідач посилався на те, що вимога від 09.03.2017 № 31-14/352 безпосередньо не породжує права та обовʼязки для позивача та вказує на виявлені збитки та їхній розмір, оскільки правильність їх обчислення не може бути перевірена судом за позовом про визнання вимоги протиправною в адміністративному порядку.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018, позов задоволено.
6. Задовольняючи позовні вимоги, суди дійшли висновку, що перевірка позивача в частині дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міноборони України процедур закупівлі палива та рідинного газу була призначена та проведена за відсутності на те правових підстав та з порушенням вимог чинного законодавства, адже запит про надання пояснень та їх документального підтвердження з вказаних питань не направлявся.
Також суди дійшли висновку, що оскаржувана вимога, хоча і вказує на розмір збитків, однак в іншій частині є обовʼязковою для виконання, а відтак підлягає перевірці на предмет відповідності вимогам чинного законодавства.
Підставою для укладення додаткової угоди між Міноборони України та ТОВ "Трейд Коммодіті" і збільшення ціни на одиницю товару стала інформація, зазначена у цінових довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ". При цьому посилання відповідача на відсутність певної інформації в указаних довідках є безпідставним, адже наявні у них відомості дають можливість прослідкувати динаміку цін та їх коливання. Натомість вимогами чинного законодавства не передбачено, що фактичні зміни ціни за одиницю товару у разі її коливання мають підтверджуватися виключено документами, складеними за результатами експертизи чи документами, виданими Держстатом України. Крім того, відповідна динаміка цін підтверджується висновком експерта.
Крім іншого, суди вказали, що відповідачем не доведено, матеріали справи та перевірки не містять доказів завищення ТОВ "Геус-Груп" вартості продуктових наборів, а розміщення іншого каталогу у системі "Prozorro" не може свідчити про завдання збитків, а результати зустрічної звірки підтверджують поставку продуктів харчування.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. Не погодившись із рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, Державна аудиторська служба України та Національне антикорупційне бюро України подали касаційні скарги, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України.
8. Касаційний розгляд справи проведено в попередньому судовому засіданні, відповідно до статті 344 Кодексу адміністративного судочинства України.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Держаудитслужбою України отримані звернення народного депутата України ОСОБА_6 від 16.08.2016 №01-67/285, скероване Генеральною прокуратурою України листом від 25.08.2016 № 10/2/1-21740-16, та народного депутата України ОСОБА_7 від 16.08.2016 № 556-08, скероване Секретаріатом Кабінету Міністрів України листом від 19.08.2016 №30259/1/1-16 щодо можливих порушень Міністерством оборони України законодавства у сфері закупівель під час проведення процедур закупівель товарів, що здійснювалися у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України.
У звʼязку з отриманням вказаних звернень відповідачем направлено позивачу запити від 26.08.2016 №31-14/108 та від 05.09.2016 №31-14/139 про необхідність надання строком до 31.08.2016 та до 07.09.2016 відповідно пояснень та засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення зазначених процедур закупівель.
Листом від 03.09.2016 № 220/8351 Міноборони України надало до Держаудитслужби України пояснення щодо фактів викладених у зверненнях народних депутатів України ОСОБА_7 та ОСОБА_6 Крім того, в листі від 19.09.2016 Міноборони України повідомило, що, враховуючи великий обсяг документів, що підлягають копіюванню, завантаженість працівників під час виконання завдань щодо забезпечення нагальних закупівель товарів та послуг для потреб Збройних Сил України та обмежений ресурс копіювальної техніки, надати копії визначених у листі документів немає можливості.
Відповідачем направлено позивачу оформлений листом від 12.09.2016 № 31-14/164 запит щодо необхідності надання протягом трьох робочих днів з дня його надходження засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення відповідних процедур закупівель, здійснених у ході проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України. Також в указаному листі зауважено, що ненадання документів у встановлений термін є підставою для проведення перевірки державних закупівель відповідно до вимог законодавства.
У відповідь на вказаний запит Міноборони України листом від 05.10.2016 №299/2/2081 направило Держаудитслужбі України ряд документів, що стосуються експерименту з продовольчого забезпечення.
Крім того, судами встановлено, що 28.09.2016 на адресу Держаудитслужби України надійшло звернення ГО "Центр протидії корупції" від 23.09.2016 № ЦПК-2309/697-16 з проханням провести перевірку процедури закупівлі пального на підставі 14 договорів, укладених з ТОВ "Трейд Коммодіті", з укладеними до них додатковими угодами.
31.10.2016 головою Держаудитслужби України затверджено Програму перевірки закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 по завершений звітний період 2016 року. У вказаній програмі підставою для проведення перевірки визначено абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631. Обʼєктом контрою в указаній програмі визначено: "Перевірка дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міністерством оборони України процедур закупівель, що здійснювались у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (оголошення про заплановані закупівлі №031149, № 034594, №195151, №195153, № 208169, №201814, № 201246 оприлюднені на офіційному веб-порталі "Державні закупівлі" у бюлетенях №21/1/1(02.02.2016), №23/1/1(04.02.2016), №331/1/1(08.09.2015), №331/1/1 (08.09.2015), №347/1/1(30.09.2015), №339/1/1(18.09,2015), №338/1/1(17.09.2015) та процедури закупівлі палива рідинного та газу (оливи мастильні) (оголошення про заплановану закупівлю №019282 оприлюднене 27.01.2016 на офіційному веб-порталі "Державні закупівлі" у бюлетені № 17(27.01.2016).".
Працівниками Держаудитслужби України у період з 01.11.2016 по 25.01.2017 відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, згідно програми перевірки закупівель Міністерства оборони України від 31.10.2016 за період з 01.01.2015 по завершений звітний період 2016 року проведено перевірку закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 по 31.10.2016, висновки якої зафіксовані в акті від 01.02.2017 №31-21/1, який було підписано позивачем із запереченнями.
За наслідками розгляду поданих Міноборони України 13.02.2017 заперечень на акт перевірки Держаудитслужбою України листом від 03.03.2017 року №31-14/327 направлено позивачу висновки на заперечення, згідно яких викладені у запереченнях позиції Міноборони України відповідачем не приймаються.
На підставі викладених в акті перевірки висновків Держаудитслужбою України складено та направлено Міноборони України лист від 09.03.2017 №31-14/352 (т. 1 а.с. 111-118) з вимогами щодо усунення порушень законодавства (далі - письмова вимога), яка і є предметом оскарження у цій справі.
В указаній вимозі зазначено, що під час перевірки встановлено порушення законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), а саме:
1. На порушення пункту 2 розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 №492-р "Про проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил", пунктів 18 та 27 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом МОУ від 12.06.2015 № 257, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.06.2015 за № 722/27167, частини пʼятої статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (далі - Закон №1197) закуплено 185 033 набори продуктові в ТОВ "Геус-Груп" за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосування електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування, який затверджений МОУ, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель Рrozorro у 2015 році, та укладено договір від 15.09.2015 № 286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, що призвело до завищення ГОВ "Геус-Груп" вартості набору продуктового на 7,07 грн. і загальної вартості закупівлі на суму 1 308 568,57 гривень тобто до недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових) та витрат Міністерства, що здійснені за рахунок коштів державного бюджету на відповідну суму, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1 308 568,57 гривень.
2. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/8, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 061 619,11 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 479,003 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету - завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 061 619,11 гривень.
3. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/9 укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, то призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 825 153,19 гривні, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 463,028 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 825 153,19 гривні.
4. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/10, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 11 050 727,12 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 665,708 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 11 050 727,12 гривень.
5. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № і 197 та пункту 4,6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/1, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", додатковими угодами від 06.06.2016 року №1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 094 494,70 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 481,815 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 094 494,70 гривні.
6. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/12, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковою угодою від 15.06.2016 № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 223 025,60 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (бензину неетильованого) обсягом 329,819 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 223 025,60 гривень.
7. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/13, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковою угодою від 11.08.2016 № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 575 489,79 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива моторного альтернативного Л-80А-ДЗ) обсягом 129,422 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 575 489,79 гривні.
8. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/14, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 № 1, від 29.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 836 071,11 гривню, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 839,569 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 836 071,11 гривню.
9. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону №1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/15, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 № 1, від 29.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 903 655,29 грнивнь, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 544,900 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 903 655,29 гривень.
10. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18,05.2016 № 286/1/16/16, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 035 064,73 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 100,829 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 035 064,73 гривні.
11. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/17, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 041 418,66 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 095,159 тонни відповідної вартості, унаслідок мого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 041 418,66 гривень.
12. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/18, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 12 108 547,42 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 674,572 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 12 108 547,42 гривень.
13. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/19, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 098 036,71 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 727,669 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 098 036,71 гривень.
14. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/20, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіт", МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 14 165 269,04 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 845,690 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 14 165 269,04 гривень.
15. На порушення пункту 2 частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/21, укладеного з ТОВ "Трейд Коммодіті", МОУ додатковими угодами від 06.00.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни конʼюнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 321 335,80 гривень, тобто до втрати майна (палива дизельного) обсягом 138,175 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 321 335,80 гривень.
Крім цього, у письмовій вимозі зазначено, що перевіркою встановлено порушення, що не призвели до втрат фінансових і матеріальних ресурсів, а саме:
1. На порушення вимог Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником ОСОБА_8 26.08.2015, надане до перевірки базове меню (перелік холодних закусок, І страв, II страв, солодких страв та соусів, які використовуються під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення за каталогом продуктів), не містить інформації щодо маси продуктів, необхідних для приготування кожної страви, вмісту основних речовин та енергетичної цінності харчових продуктів.
При цьому до перевірки не надано документів (меню-розкладки, розрахункові відомості, каталоги-замовлення тощо), на підставі яких Міністерством оборони України розроблено та затверджено каталог продуктів харчування, тобто Міністерством документально не підтверджено обґрунтованості визначення МОУ ваги кожного окремого продукту харчування (із 248), що включені до каталогу продуктів харчування, на підставі якого надалі за результатами проведених переговорних процедур закупівель визначено вартість норм харчування військовослужбовців Збройних Сил України під час проведення експерименту.
2. На порушення частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 Міністерством з ПП "Артек-Союз" та ТОВ "Метро Кеш енд Кері Україна" укладено договори від 15.09.2015 №286/2/15/70, від 11.02.2016 № 286/2/16/2 та від 09.02.2015 № 286/2/16/1 відповідно, умови яких відрізняються від змісту цінових пропозицій зазначених переможців процедур закупівель.
3. На порушення частини сьомої розділу "Прикінцеві положення" Закону України "Про публічні закупівлі" та частини пʼятої статті 40 Закону № 1197 МОУ укладено 14 договорів з ТОВ "Трейд Коммодіті" та додаткові угоди до них із зазначенням посилань на норми Закону України "Про публічні закупівлі", як наслідок, це призвело до того, що умови відповідних договорів відрізняються від змісту пропозиції конкурсних торгів вказаного учасника.
4. Не забезпечено виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником ОСОБА_8 26.08.2015, щодо здійснення контролю за забезпеченням придбання Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні).
Також перевіркою встановлено, що на виконання доручень Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України обладнання, яке закуплено МОУ для використання під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (далі - експеримент), на загальну суму 1 024 523,82 гривні (з ПДВ) передано до військових частин, які не брали участі в експерименті, тобто зазначене обладнання не використовувалося під час проведення експерименту.
При цьому за результатами проведених процедур закупівель із продовольчого забезпечення Збройних Сил України у 2015 році Міністерством здійснено закупівлю матеріально-технічних засобів на суму 163 472,82 гривні, які не використовуються за призначенням військовою частиною А 2238, що брала участь у проведенні експерименту.
У звʼязку з описаними вище порушеннями вимог чинного законодавства, виявленими у ході перевірки державних закупівель Міноборони України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пп. 16 п 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, п. 27 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, п. п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Уряду від 20.04.2006 №550, Держаудитслужба України вимагала:
1. Опрацювати матеріали перевірки та усунути виявлені порушення законодавства, у тому числі відшкодувати збитки, завдані зазначеними порушеннями, в установленому законодавством порядку.
2. Розглянути питання про притягнення відповідальних за зазначені порушення працівників Міністерства до встановленої законом відповідальності.
Для усунення зазначених порушень законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), запропоновано:
- стягнути з ТОВ "Геус-Груп" збитки на суму 1 308 568,57 грн., завдані внаслідок завищення вартості 185 033 наборів продуктових та недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових);
- стягнути з ТОВ "Трейд Коммодіті" збитки на суму 149 339 908,25 грн., завдані внаслідок незаконного підвищення ціни на паливо та втрати майна (пально-мастильних матеріалів).
Крім того, в указаній вимозі запропоновано:
- привести базове меню до відповідності вимогам Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником ОСОБА_8 26.08.2015;
- здійснити обґрунтований розрахунок з відповідним документальним підтвердженням кількості продуктів харчування в межах добового раціону, виходячи з мінімально необхідної для осіб, які харчуються, кількості калорій відповідно до вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 № 492-р із подальшим корегуванням каталогу продуктів харчування;
- забезпечити виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин і використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником ОСОБА_8 26.08.2015 року, щодо здійснення контролю за придбанням Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні);
- вжити вичерпних заходів щодо недопущення використання військовими частинами Міністерства придбаного обладнання та товарно-матеріальних цінностей не за призначенням.
Не погодившись із викладеними в акті ревізії порушеннями, та вважаючи протиправними вимоги по усуненню порушень, викладених в письмовій вимозі позивач звернувся до суду з даним позовом.
ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
10. Державна аудиторська служба України у доводах касаційної скарги вказує на неврахування судами попередніх інстанцій при прийнятті рішень того, що ненадання чи часткове ненадання документів є підставою для проведення перевірки, у той час як допуск до її проведення нівелює посилання на протиправність дій щодо її призначення та проведення. Крім іншого, зауважує, що предметом позову є рішення субʼєкта владних повноважень, а не дії останнього щодо проведення перевірки.
Вказує, що викладені у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ" відомості мають інформаційний характер та не можуть бути підтверджені коливанням цін на нафтопродукти.
Як і НАБ України посилається на не дослідження судами відповідей Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ" за наслідками розгляду звернень Національного антикорупційного бюро України. При цьому звертає увагу, що належним органом, уповноваженим надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку є Держкомстат України, а збільшення ціни за одиницю товару зумовило зменшення обсягу предмету закупівлі.
Також, що висновок товарознавчої експертизи містить низку недоліків, а внесення змін до нього не передбачено. Крім того, експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, а тому вважає, що суди безпідставно відхилили висновок експерта, складеного за матеріалами кримінальної справи.
Також зауважує, що укладений Міноборони України з ТОВ "Геус-Груп" договір відрізняється за умовами, що передбачені у ціновій пропозиції, а каталог продуктів харчування, наданий ТОВ "Геус-Груп", не відповідає каталогу продукції позивача та додатку 12.1.3.
Крім того, стверджує про протиправність скасування письмової вимоги в цілому, адже предметом оскарження є вимога в частині, в якій зазначено про збитки та необхідність їх відшкодування. При цьому, зміст вимоги свідчить, що у ній є вказівка на розмір збитків та необхідність їх примусового стягнення, що, у свою чергу, свідчить про неналежність обраного Міноборони України способу захисту.