ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 березня 2019 року
м. Київ
справа № 409/1142/15-к
провадження 51-1477 км 18
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої Григорʼєвої І.В.,
суддів Бущенка А.П., Голубицького С.С.,
за участю:
секретаря судового засідання Зінорук В.В.,
прокурора Чабанюк Т.В.,
захисників Рибака С.М., Чудовського І.В.,
засудженого ОСОБА_3,
розглянула в судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, засудженого ОСОБА_3 та захисника Рибака С.М. на вирок Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 30 травня 2017 року в кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Рубіжного Луганської області
та жителя АДРЕСА_1,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Постановлені у справі судові рішення, оскаржені рішення та встановлені обставини
За вироком Білокуракинського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, залишеним без змін апеляційним судом ухвалою від 15 жовтня 2015 року, ОСОБА_3 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 368 КК - на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, повʼязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, повʼязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК ОСОБА_3 позбавлено військового звання "підполковник".
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Місцевий суд визнав ОСОБА_3 винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду військового комісара Білокуракінсько-Троїцького обʼєднаного районного військового комісаріату Луганської області (далі - ОРВК), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вимагав і отримав від військовослужбовця ОСОБА_4 неправомірну вигоду в розмірі 1200 грн, а також винуватим у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, що було вчинено за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, на початку жовтня 2014 року військовослужбовець ОСОБА_4 звернувся до ОСОБА_3 з проханням вирішити питання щодо розірвання контракту про проходження ним військової служби через сімейні обставини. ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище, наказав ОСОБА_4 не проходити військову службу і перебувати за місцем проживання, за що останній має віддавати йому частину отриманого грошового забезпечення в якості неправомірної вигоди.
Надалі із середини жовтня 2014 року по 25 лютого 2015 року ОСОБА_4 для проходження служби до ОРВК не зʼявлявся, проте йому на банківський рахунок надходило грошове забезпечення. ОСОБА_3, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди, не вчиняв жодних дій для припинення порушення ОСОБА_4 військової дисципліни.
25 лютого 2015 року близько 13:00 у службовому кабінеті на вул. Радянській, 24 в смт Білокуракине ОСОБА_4 на вимогу ОСОБА_3 передав останньому 1200 грн як неправомірну вигоду за непроходження військової служби.
Крім того, у невстановлений період часу ОСОБА_3 придбав і зберігав у своєму службовому кабінеті 29 патронів калібру 7,62 мм та чотири патрони калібру 5,45 мм, які є бойовими припасами.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, задовольнивши частково касаційні скарги засудженого та захисників, 8 листопада 2016 року скасував згадану ухвалу апеляційного суду через порушення приписів ст. 2, ч. 3 ст. 403, ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) і призначив новий розгляд у цьому суді.
За результатами нового розгляду суд апеляційної інстанції, частково задовольнивши апеляційну скаргу обвинуваченого, 30 травня 2017 року скасував вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 263 КК і закрив кримінальне провадження у звʼязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливості їх отримання; крім того, суд скасував згаданий вирок у частині стягнення з ОСОБА_3 на користь держави 306,98 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат за проведення судової балістичної експертизи.
Також цей вирок було змінено: виключено з резолютивної частини рішення про призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 70 КК; виключено з мотивувальної частини з кваліфікації діяння, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, ознаку злочину "поєднане з вимаганням"; виключено посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 25 липня 2016 року № 680 "Про питання присвоєння рангів державним службовцям та визначення співвідношень між рангами державних службовців і рангами посадових осіб органів місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями".
Ухвалено вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади в установах, організаціях та на підприємствах усіх форм власності, повʼязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-фінансових функцій, на строк 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, без спеціальної конфіскації.
Засудженому було зараховано за правилами ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) попереднє увʼязнення у строк покарання. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі, за її змістом, прокурор просить скасувати на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, згадані вирок, ухвалу апеляційного суду від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_3 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів сторони обвинувачення зводиться до того, що при призначенні покарання за ч. 3 ст. 368 КК місцевий суд не врахував тяжкості кримінального правопорушення, обтяжуючої обставини - вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в службовій залежності від винного, внаслідок чого обрав засудженому явно несправедливий через мʼякість захід примусу. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції неправомірно виключив із кваліфікації вказаного діяння ознаку - отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням. На переконання скаржника, оспорювані рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК.
На скаргу прокурора засуджений ОСОБА_3 та його захисник Рибак С.М. подали заперечення, в яких зазначають про необґрунтованість вимог сторони обвинувачення.
У касаційній скарзі захисник Рибак С.М. просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу зазначені судові рішення щодо ОСОБА_3 та закрити кримінальне провадження у звʼязку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливостей їх отримання. Аргументуючи позицію, захисник наводить доводи, суть яких зводиться до того, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на недопустимих доказах, а суди нижчих інстанцій не дали їм належної правової оцінки. За твердженням скаржника, фактичні дані, що містяться у протоколах помітки грошових купюр, огляду місця події, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відео контроль особи, про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину здобуто з порушенням статей 41, 86, 87, 104, 105, 106 КПК. Також наголошує на тому, що всупереч приписам ст. 290 вказаного Кодексу ряд процесуальних документів, у тому числі постанову прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту, ухвалу слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, - відео контроль ОСОБА_3, не було відкрито вчасно стороні захисту, і прокурор долучив їх лише на стадії апеляційного розгляду. Крім того, на думку захисника, засуджений не мав статусу службової особи, яка займає відповідальне становище. Вважає, що оскаржені судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК.
У касаційній скарзі захисник Чудовський І.В. просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу ті самі судові рішення щодо ОСОБА_3 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Мотивуючи заявлену вимогу, насамперед посилається на те, що обвинувальний акт складено без додержання вимог ст. 291 КПК, що потягло за собою порушення права ОСОБА_3 на захист і несправедливість його засудження.
Разом із цим, 26 березня 2019 року до початку касаційного розгляду кримінального провадження по суті захисник Чудовський І.В. подав письмову заяву про відмову ним від своєї касаційної скарги (в порядку ст. 432 КПК), з чим погодився й засуджений ОСОБА_3
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3 переважно наводить доводи, які за змістом аналогічні доводам, викладеним у скарзі захисника Рибака С.М., і також просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення й закрити кримінальне провадження. Окрім цього, зазначає, що судовий розгляд здійснено неповно, з порушенням його права на захист через відмову в допиті ряду свідків та проведення останнього засідання без участі захисника. Як указує засуджений, журнал судових засідань оформлено без додержання положень статей 108, 359 КПК; суддя порушив тайну нарадчої кімнати, а після проголошення вироку не розʼяснив прав, передбачених ч. 3 ст. 376 цього Кодексу. За твердженням скаржника, кримінальне провадження сфальшовано працівниками правоохоронних органів, які провокували на отримання неправомірної вигоди, а ОСОБА_4 обмовив його, адже в дійсності передав кошти у рахунок виконання боргових зобовʼязань. Крім того, засуджений посилається на суворість призначеного покарання та на порушення апеляційним судом приписів ст. 439 КПК.