ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 915/105/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Сухового В.Г. - головуючого, Берднік І.С., Міщенка І.С.,
за участю секретаря судового засідання - Журавльова А.В.
за участю представників:
відповідача-1 - Ревенко О.В., Проконова К.В.,
відповідача-2 - Усик М.Г.,
Генеральної прокуратури України - Гудименко Ю.В.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 (Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Колоколов С.І.) та рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 (Смородінова О.Г.) у справі № 915/105/18
за позовом Першого заступника прокурора Миколаївської області до 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД Україна" про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору
Історія справи
Короткий зміст позовних вимог
1. Перший заступник прокурора Миколаївської області (далі - Прокурор) звернувся в інтересах держави в Господарський суд Миколаївської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі - Відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД Україна" (далі - Відповідач-2) про (з урахуванням заяви про зміну підстав позову): 1) визнання недійсним рішення тендерного комітету Відповідача-1, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул.Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) від 01.12.2017; 2) визнання недійсним рішення тендерного комітету Відповідача-1, оформлене протоколом засідання Тендерного комітету Відповідача-1 від 11.12.2017; 3) визнання недійсним укладеного між Відповідачами договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем-1 проведено закупівлю без складання, затвердження та оприлюднення річного плану закупівель, що є порушенням статей 4, 11 Закону України "Про публічні закупівлі"; Відповідачем-1 у тендерній документації визначено, що під час укладання договору буде змінена ціна пропозицій на вартість ПДВ, що суперечить положенням, передбаченим частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якою умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі; рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 01.12.2017 прийнято з порушенням частини 5 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі"; оскільки договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 укладений за результатами відкритих торгів з публікацією на англійській мові, в ході яких встановлені порушення порядку їх проведення, переможцем торгів визнано учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала всім критеріям та умовам, ціна договору не відповідає сумі пропозиції переможця за результатами аукціону, тому договір підлягає визнанню недійсним згідно з частинами 1, 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 207 Господарського кодексу України (далі - ГК України).
Короткий зміст оскаржуваного рішення, прийнятого судом першої інстанції
3. Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 в позові відмовлено повністю.
4. Рішення суду мотивовано тим, що підстави, які зазначає Прокурор в якості обґрунтування заявлених вимог про визнання недійсними результатів публічної закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:2015 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул.Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва), оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017, не є такими, що можуть вплинути на визнання спірної процедури закупівлі недійсною.
Крім того, спірна процедура торгів є закінченою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.
Короткий зміст оскаржуваної постанови, прийнятої судом апеляційної інстанції
5. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 залишено без змін з тих же підстав.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
6. Прокурор подав касаційну скаргу на рішення та постанову судів попередніх інстанцій, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Аргументи учасників справи
Доводи Прокурора, який подав касаційну скаргу (узагальнено)
7. В порушення вимог статей 86, 236 ГПК України судами не надано належної оцінки діям Відповідача-1 при проведенні спірної закупівлі без оприлюднення річного плану щодо проведення відкритих торгів, що є порушенням статей 4, 11 Закону України "Про публічні закупівлі".
8. За результатами закупівлі укладено договір, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця, що порушує вимоги частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
9. Не відповідає обставинам справи висновок судів попередніх інстанцій відносно відповідності учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а їх пропозиції - умовам тендерної документації.
10. Судами не враховано викладені в позові обставини невідповідності іншого учасника закупівлі - ТОВ "Південьтрансбуд" кваліфікаційним критеріям, а саме відсутності документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, як того вимагає тендерна документація, а тому, враховуючи невідповідність обох учасників кваліфікаційним критеріям, Відповідач-1 як замовник спірної закупівлі з урахуванням статей 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" повинен був відхилити тендерні пропозиції Відповідача-2 та ТОВ "Південьтрансбуд" та відмінити торги, однак суди дійшли висновку про відповідність Відповідача-2 кваліфікаційним критеріям.
11. Суди дійшли хибного висновку, що оскільки спірна процедура торгів є закінченою шляхом укладення договору на закупівлю, тому рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, а тому його оскарження не забезпечить поновлення прав.
12. Оскільки під час проведення закупівлі робіт та укладенні договору Відповідачами порушено вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", про які зазначено в позові, тому Прокурором обрано найбільш ефективний та вірний спосіб захисту порушених прав та інтересів Держави (правомірність вибору способу захисту підтверджується позицією Верховного Суду у справі №925/550/17, позицією Вищого господарського суду України у справах №910/6412/17, №920/1252/16, №915/864/14).
Позиція Відповідача-1 у відзиві на касаційну скаргу
13. Суди дійшли вірного висновку, що оспорювані Прокурором рішення тендерного комітету вичерпали свою дію шляхом їх виконання, а тому визнання їх недійсними не буде мати юридичних наслідків (аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 03.05.2018 у справі №922/3393/17).
14. Суди, проаналізувавши надані Відповідачем-1 установчі документи, положення про тендерний комітет, обґрунтовано визначили, що річний план закупівель державного підприємства містить інформацію про спірну закупівлю, а тендерний комітет Відповідача-1 проводив закупівлю саме від імені Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", адже замовником закупівлі є Державне підприємство і в подальшому саме від імені Державного підприємства укладено спірний договір.
15. Попередні судові інстанції дослідили, що Відповідачем-1 не порушено вимог статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ним в тендерній документації зазначено інформацію про врахування податку на додану вартість шляхом внесення відповідного запису.
16. Суди дійшли вірного висновку, що спірний договір не містить ознак та підстав для визнання його недійсним, а Прокурором не доведено неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права.
17. Прокурором не визначено, в чому полягає порушення інтересів держави, які фактичні негативні наслідки настали для держави внаслідок укладення спірного договору.
Позиція Відповідача-2 у відзиві на касаційну скаргу
18. Відповідачем-1 не порушено вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки ним в тендерній документації зазначено інформацію про врахування податку на додану вартість шляхом внесення відповідного запису.
19. Твердження Прокурора, що запропоноване обладнання не відповідає умовам тендерної документації, не підтверджується, оскільки не надано експертних висновків про невідповідність обладнання умовам тендерної документації.
20. Спірний договір не суперечить статті 203 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також Прокурором не доведено, що договір спрямований на незаконне заволодіння коштами державного бюджету.
Інші письмові заяви у справі
21. Прокурор звернувся до Верховного Суду з клопотанням про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини 5 статті 302 ГПК України, як справу, яка містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
21.1. Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до положень частини 5 статті 302 ГПК України, суд, керуючись внутрішнім переконанням, у кожному конкретному випадку, з урахуванням порушеного питання оцінює обґрунтованість доводів заявника щодо існування проблеми у застосуванні відповідної норми права, а також оцінює, чи необхідна така передача для формування єдиної правозастосовчої практики та забезпечення розвитку права. При цьому наявність виключної правової проблеми надає касаційному суду право та, відповідно, не покладає на нього обов'язку передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суд.
21.2. Підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною п'ятої статті 302 ГПК України, передбачає наявність виключної правової проблеми, яку містить справа, і вирішення такої проблеми необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
21.3. Проте доводи, наведені Прокурором у клопотанні, не містять належного обґрунтування існування правової проблеми у цій справі саме у правозастосуванні відповідних норм права. Прокурором не обґрунтовано наявність виключної правової проблеми з врахуванням кількісного та якісного показників, як вирішення проблеми у справі вплине на забезпечення сталого розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
21.4. З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що дана справа не підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду, а тому клопотання Прокурора не підлягає задоволенню.
21.5. До того ж, колегія суддів звертає увагу на положення статті 300 ГПК України, якою визначено межі розгляду справи судом касаційної інстанції та зазначає, що питання здійснення представництва Прокурором інтересів держави в суді не є предметом касаційного оскарження.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції
22. Відповідно до статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші