ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 912/898/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Міщенка І.С.
за участю секретаря судового засідання - Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Нетеси Миколи Миколайовича
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 (головуючий суддя - Орєшкіна Е.В., судді: Широбокова Л.П., Подобєд І.М.) та на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 17.08.2018 (суддя Тимошевська В.В.)
за позовом заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради
до Фізичної особи-підприємця Нетеси Миколи Миколайовича
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення коштів
за участю:
прокурора: Красножон А.В. (посвідчення від 10.08.17)
від відповідача: Коробєйніков О.М. (довіреність від 06.09.18) - адвокат,
ВСТАНОВИВ:
Заступник прокурора Кіровоградської області (далі - прокурор) звернувшись в суд з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - позивач-1) та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (далі - позивач-2) з позовною заявою (з урахуванням уточнень), просив визнати недійсними додаткові угоди:
- №1 від 11.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М. (далі - відповідач);
- №2 від 12.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;
- №3 від 13.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;
- №4 від 14.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М.;
- №5 від 15.09.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП НетесоюМ.М.;
- №7 від 13.10.2017 до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП НетесоюМ.М. (далі - спірні угоди),
та стягнути з відповідача на користь позивача-2 безпідставно сплачені кошти в сумі 66384,60 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що укладаючи спірні угоди, сторони договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017 не дотримали вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно збільшили ціну товару, що в результаті призвело до переплати 66384,60 грн. бюджетних коштів.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 17.08.2018, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 позов задоволено повністю.
Судові рішення мотивовано доведеністю позовних вимог.
У касаційній скарзі відповідач просить рішення та постанову у справі скасувати, прийняти нове рішення, яким у позові відмовити. Ці вимоги обґрунтовано порушенням судами норм матеріального та процесуального права. Відповідач наголошує, що прокурором не обґрунтовано підстави звернення з даним позовом в інтересах позивачів, ціна основного договору, до якого укладались спірні додаткові угоди залишалась незмінною, та меншою 200 000,00 грн, що свідчить про помилковість висновків судів про стягнення надмірно сплачених коштів та застосування до даних правовідносин Закону України "Про публічні закупівлі".
У відзиві на касаційну прокурор просить касаційну скаргу залишити без задоволення з підстав її необґрунтованості, а оскаржувані судові рішення, як законні та такі, що відповідають обставинам справи, залишити без змін.
Також судом отримано відзив прокурора, поданий безпосередньо до суду 20.03.2019, котрий залишається колегією суддів без розгляду, як такий, що поданий поза межами строків, визначених ухвалою від 04.02.2018 для відповідної процесуальної дії.
Так ухвалою Верховного Суду від 04.02.2018 визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи, до Касаційного господарського суду до 28.02.2019.
Частиною 1 статті 295 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції в ухвалі про відкриття касаційного провадження.
Згідно частини 4 статті 13 цього Кодексу кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до положень частини 1 статті 118 вказаного Кодексу право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.
Отже поза межами вказаного строку право на подачу відзиву відсутнє.
На підставі викладеного, зазначений відзив залишено судом без розгляду, оскільки він був поданий після закінчення строку.
Переглянувши у касаційному порядку на підставі встановлених фактичних обставин справи судові рішення, враховуючи встановлені Господарським процесуальним кодексом України межі такого перегляду, суд касаційної інстанції виходить із наступного.
Предметом судового розгляду у даній справі є вимоги заступника прокурора Кіровоградської області, заявлені в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, визнати недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю №336-Т від 08.09.2017, укладеного за результатами публічних торгів, з підстав недотримання сторонами під час їх укладення приписів частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а також стягнення безпідставно сплачених на виконання спірних угод коштів в заявленій сумі.
Судами встановлено, що за результатами проведених відкритих торгів щодо закупівлі "Зернові культури та картопля" (код ДК 021:2015-15310000-4) 40 000 кілограм з очікуваної вартістю 200 000 грн., переможцем визначено ФОП Нетесу М.М. з ціновою пропозицією 192 000,00 грн., тобто за ціною картоплі 4,80 грн. за кілограм.
В наслідок чого 08.09.2017 між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради (Замовник) та ФОП Нетесою М.М. (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів (робіт та послуг) за державні кошти № 336-Т (надалі - договір), за умовами якого Постачальник зобов'язався у 2017 році поставити, а Замовник - прийняти та оплатити товар "Зернові культури та картопля" (код ДК 021:2015-15310000-4): картопля (03212100-1) ДСТУ 4506:2005, в загальній кількості 40 000 кг, по ціні 4 грн. 80 коп. за 1 кілограм (картопля).
Ціна договору становить 192 000 грн. (без ПДВ) (п. 3.1. договору).
В подальшому між Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради та ФОП Нетесою М.М. було укладено спірні додаткові угоди до договору, із яких у 5 угодах збільшено ціну за одиницю товару.
Приймаючи оскаржені рішення суди виходили з того, що при укладені спірних додаткових угод сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та безпідставно змінено істотні умови договору, оскільки кожного разу при їх укладенні сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку.
Підстави для скасування рішень судів відсутні з огляду на таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі".
Цей Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 Закону).
За приписами частини 4 статті 36 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).
Згідно роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Суди встановили, що спірними додатковими угодами збільшено ціну товару за договором на 10% кожного разу по кожній окремій угоді (враховуючи, що у додатковій угоді №7 ціна товару зменшена майже на 10% від збільшеної ціни товару згідно додаткової угоди №5).
З метою укладання цих угод відповідач звертався до Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради з листами, в яких просив підняти ціну постачання картоплі за договором на 10% за кожним зверненням. Вказані пропозиції мотивовано сезонним коливанням цін та подорожчанням закупівельної ціни на картоплю свіжу. До вказаних листів за їх змістом будь-які документи не додавались. Листи подано до Управління освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради кожного дня з 11.09.2017 по 15.09.2017.
Разом з цим згідно довідки Комунального підприємства "Олександрійській центральний ринок" судами було встановлено, що вартість картоплі в період з 11.09.2017 по 15.09.2017 була сталою, а отже коливання ціни на картоплю у вказаний період відсутнє.
Оскільки правові підстави для збільшення ціни товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод відсутні, суди правомірно визначились щодо визнання таких угод такими, що суперечать наведеним приписам законодавства, а тому правомірно визнали їх недійсними на підставі положень статей 203, 215 Цивільного кодексу України.
Аргументи, викладені в касаційній скарзі вказаних обставин не спростовують.
Посилання на те, що ціна договору залишалась незмінною відхиляються Судом позаяк спірними угодами збільшувалась ціна за одиницю товару, проте інші умови договору, зокрема обсяг закупівлі, залишався незмінним, а тому відповідно ціна договору зростала пропорційно зростанню ціни на товар. Те що відповідач поставив меншу кількість товару, ніж було передбачено договором, в наслідкок завищення ціни товару, не може стати обґрунтованою підставою для того, що б визнати такі дії сторін правомірними та такими, що відповідають приписам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з цим, посилання відповідача на те, що положення Закону України "Про державні закупівлі" не повинні застосовуватись до даних правовідносин також правомірно відхилений судами через те, що відповідно до тендерної документації, поданої Управлінням освіти, молоді та спорту Олександрійської міської ради, вартість предмета закупівлі UА-2017-06-30-000218-b становила 200 тисяч гривень, а за приписами абзацу 1 частини 1 статті 2 вказаного З