ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 916/1581/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Львова Б.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Поліщук Ю.В.,
учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Крафт" (далі - Товариство) - не з'яв.,
відповідача - Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК) - не з'яв.,
розглянув касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2018
(суддя Желєзна С.П.) та
постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді: Ярош А.І. та Колоколов С.І.)
у справі № 916/1581/17
за позовом територіального відділення АМК
до Товариства
про визнання частково недійсним рішення.
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Товариство звернулося до господарського суду Одеської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.06.2017 № 14-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 14-р/к) у частині, що стосується Товариства.
Позов мотивовано порушенням територіальним відділенням АМК норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2. Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2017, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017: позов задоволено; Рішення №14-р/к визнано недійсним у частині, що стосується Товариства.
Постановою Верховного Суду від 23.05.2018: рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
3. Так, рішенням господарського суду Одеської області від 27.07.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, у позові відмовлено.
Судові рішення мотивовані відсутністю підстав для задоволення позову.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. У касаційній скарзі Товариство, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 27.07.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Судами попередніх інстанцій порушено статтю 86 Господарського процесуального кодексу України, статтю 41 Закону.
6. Із сукупності доказів, які наведено у Рішенні № 14-р/к, вбачається лише "абстрактна схожість" дій Товариства та товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Елфєр" (далі - Компанія) та їх нібито пов'язаність через однакові телефонні номери. Судами попередніх інстанцій не враховано, що, оскільки документи стосовно підготовки тендерної документації здійснював не безпосередньо скаржник, а третя особа на його замовлення, то виключається можливість узгодженості дій між Товариством та Компанією, тому що виключається об'єктивна складова правопорушення - дії суб'єкта, якого притягують до відповідальності. Висновки АМК ґрунтуються лише на припущеннях, будь-які докази обміну інформацією між Товариством і Компанією і наявності антиконкурентних узгоджених дій, які були б направлені на спотворення результатів торгів та призвели до усунення конкурентного середовища, у даній судовій справі та в Рішенні № 14-р/к відсутні.
7. Судами попередніх інстанцій порушено підпункт 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".
8. Судами попередніх інстанцій та територіальним відділенням АМК не було досліджено кадрову документацію Товариства.
9. Скаржником подано також заяву про відкладення розгляду справи на іншу дату, що мотивовано участю його представника в іншому судовому засіданні. Касаційний господарський суд не знаходить підстав для її задоволення, оскільки: законом, а також і судом участь представників сторін у розгляді касаційної скарги не визначалася як обов'язкова; скаржником не обґрунтовано й не доведено неможливість, у разі необхідності, участі у такому розгляді іншого його представника; матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду касаційної скарги й за відсутності представника скаржника.
Доводи територіального відділення АМК
10. У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення, зазначаючи, зокрема, що: узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між ними, а, отже, спотворює результат торгів і порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції; судові рішення прийняті за результатами повного та всебічного з'ясування всіх обставин, які мають значення для справи, та відповідно до вимог матеріального і процесуального права; доводи касаційної скарги є необґрунтованими.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
11. Рішенням № 14-р/к:
- визначено, що Товариство та Компанія вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів одинадцяти відкритих торгів;
- за порушення, вказане у резолютивній частині цього рішення, на Товариство накладено штраф у загальній сумі 700 779 грн.
У період з 2011 по 2012 Товариство та Компанія були учасниками відкритих торгів, які проводилися публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод", державним підприємством "Одеська залізниця" та державним підприємством "Ізмаїльський морський торговельний порт".
12. Приймаючи Рішення № 14-р/к, територіальне відділення АМК ґрунтувало свої висновки на таких обставинах:
- використання спільних засобів зв'язку - телефонних номерів, які вказані на запитах, довідках, тощо при збиранні документації для участі у торгах;
- одночасне звернення до банківських установ з метою отримання довідок;
- оплата забезпечення пропозицій в один день;
- послідовність видачі документів державними та іншими органами - одна й та сама дата довідок та їх послідовні номери;
- певна схожість та однакові помилки в оформленні документів Товариства та Компанії, які (документи) були надані для участі у торгах;
- отримання довідок в інтересах Товариства та Компанії одними й тими ж особами.
Рішенням № 14-р/к встановлено у пропозиціях Товариства та Компанії ознаки схожості у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, про що зазначається в оспорюваному рішенні, окремо для кожних з 11 торгів.
13. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову Товариства, виходили з того, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
При прийнятті Рішення № 14-р/к доводилися (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів) не схожі дії суб'єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.
Достатнім у даному випадку є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Сама вже узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу; в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні №14-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні ці докази були достатніми для висновків відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
<