Постанова
Іменем України
19 березня 2019 року
м. Київ
справа № 497/349/16-к
провадження № 51-6198км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Марчука О.П.,
суддів Могильного О.П., Наставного В.В.,
за участю:
секретаря судового засідання Тімчинської І.О.,
прокурора Гладкого О.Є.,
засудженого ОСОБА_1,
в режимі відеоконференції
захисників ДацкаВ.А., Македонського О.І.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015160270000810, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. БіляєвкиОдеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1, проживаючого у АДРЕСА_2 раніше судимого, 06 березня 2012 року Біляєвським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покаранні з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Постановою Біляєвського районного суду Одеської області від 14 березня 2013 року іспитовий строк скасовано і засудженого направлено до місць позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 25 червня 2014 року звільнений від подальшого відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію в 2014 році»,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, громадянина України, уродженця та проживаючого у АДРЕСА_3, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кілійського районного суду Одеської області від 31 липня 2017 року засуджено: ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_4 визнано винними в тому, що вони та інша особа (кримінальне провадження відносно якої постановою прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури від 22 січня 2016 року закрито у зв'язку із її смертю) на початку листопада 2015 року, більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена, діючи з корисних мотивів, вступили між собою у злочинну змову спрямовану на скоєння розбійного нападу на приватного підприємця ОСОБА_5, яка здійснює свою діяльність на ринку Болградської РСС .
Готуючись до вчинення вказаного нападу, у період часу з початку листопада по 08 грудня 2015 року, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інша особа, створюючи умови для скоєння злочину, діючи спільно, встановили місце проживання ОСОБА_5, код замку вхідних дверей у під'їзд, де розташована квартира останньої, встановили та вивчили графік, маршрут та засіб пересування потерпілої з місця роботи до місця проживання.
Розробляючи план скоєння розбійного нападу, вказані особи, розподілили між собою ролі при вчинені нападу таким чином, що ОСОБА_4, працюючий реалізатором на ринку Болградської РСС, слідкуватиме за ОСОБА_5 та у випадку її пересування з місця роботи до місця свого проживання повідомить, з використанням мобільного зв'язку, про цей факт та транспортний засіб, на якому вона вирушила, ОСОБА_7, та іншу особу, які чекатимуть її у під'їзді, з метою нападу, та із застосуванням насильства за допомогою приготовленого знаряддя - металевої труби, безпосередньо скоять напад на потерпілу з метою заволодіння наявними у неї коштами.
08 грудня 2015 року ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інша особа, вжили заходи щодо реалізації свого спільного умислу, спрямованого на скоєння розбійного нападу на ОСОБА_5 та ОСОБА_8, діючи з кориснливих мотивів згідно розподілених раніше між собою ролей. Приблизно о 16:15, ОСОБА_4 встановив, що ОСОБА_5 закінчила роботу у магазині «Нінуля», та сіла у автомобіль, повідомив, з застосуванням мобільного зв'язку, ОСОБА_1 та іншу особу про вказаний факт, назвавши їм марку та зовнішній вид автомобіля таксі, на якому слідувала ОСОБА_5
Отримавши вказану інформацію, ОСОБА_6 та інша особа, знаючи код відмикання замка металевих дверей, які обмежували вільний доступ сторонніх осіб до під'їзду багатоквартирного житлового будинку, АДРЕСА_4, проникли до під'їзду, на першому поверсі, якого розташована квартира № 13, у якій проживає подружжя ОСОБА_5 та піднялись на третій поверх, звідки спостерігали за вулицею скрізь вікно, очікуючи прибуття ОСОБА_5
Того ж дня, приблизно о 16:30 і ОСОБА_6 та інша особа побачивши, що ОСОБА_5 прибула на автомобілі таксі та підійшла до дверей під'їзду, одягли на обличчя приготовлені заздалегідь маски, а ОСОБА_6 узяв у руки металеву трубу, після чого, діючи згідно розробленого плану, попрямували униз до першого поверху, де на площадці у приміщенні під'їзду біля дверей ОСОБА_6 зустрів ОСОБА_8, який побачивши нападників, та зрозумівши характер їх протиправних дій став намагатися чинити опір. Так, ОСОБА_6 та в подальшому інша особа з метою подолання волі до надання супротиву, застосовуючи насилля небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, нанесли останньому удари металевою трубою по рукам та тулубу, спричинивши ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Усунувши таким чином перешкоду для скоєння нападу на ОСОБА_5 у вигляді супротиву її чоловіка, ОСОБА_6, на відстані приблизно 20 метрів від під'їзду наздогнав потерпілу, із використанням своєї переваги у фізичній силі, схопив рукою за сумку, яка висіла на плечі останньої, шляхом декількох ривків, вирвав у неї сумку, в якій знаходилося майно на загальну суму 287351,79 грн, після чого розпорядилися майном на свій розсуд, розподіливши між собою грошові кошти здобуті злочинним шляхом у наслідок розбійного нападу на ОСОБА_5 та ОСОБА_8
Крім того, цього ж дня приблизно о 18:00, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та інша особа, перебуваючи у приміщенні недобудованого будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5, при розподілі між собою грошових коштів, здобутих у результаті розбійного нападу на подружжя ОСОБА_8, вступили у злочинну змову спрямовану на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, з метою подальшого спільного вживання, без мети збуту.
ОСОБА_4, виконуючи свою частину дії вказаного спільного умислу, отримав від ОСОБА_1 1000 гривень із загальної кількості коштів, здобутих у результаті розбійного нападу, та в подальшому придбав у мешканця м. БолградОдеської області (матеріали відносно якого виділено в окреме провадження) 8,71 грама особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та незаконно зберігав його у кишені, без мети збуту, для подальшого спільного вживання з ОСОБА_6 та іншою особою.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 29 січня 2018 року вирок місцевого суду змінено. Виключено з вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку - «проникнення в приміщення». Також виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з чужих слів, як на докази винуватості обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_4 у строк відбуття покарання строк їх попереднього ув'язнення з 09 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили, тобто до 29 січня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засуджених через м'якість. Крім того, стверджує, що апеляційний суд безпідставно виключив з вироку в частині кваліфікації дій засуджених за ч. 4 ст. 187 КК України кваліфікуючу ознаку «проникнення в приміщення». Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а засуджений та захисники заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, ОСОБА_4 та кваліфікація їх дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_4 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у наближеному до мінімального розміру, передбаченому санкцією вказаної норми, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засуджених через м'якість, колегія суддів вважає обґрунтованими.
Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.<