ПОСТАНОВА
Іменем України
20 березня 2019 року
м. Київ
справа №826/16027/17
адміністративне провадження №К/9901/60088/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Кравчука В.М., суддів Анцупової Т.О., Стародуба О.П.,
розглянув у попередньому судовому засіданні справу №826/16027/17
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018 (суддя Донець В.А.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018 (колегія у складі суддів: Беспалова О. О., Губської О. А., Парінова А. Б.) у справі №826/16027/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ Трейдинг"
до Антимонопольного комітету України,
треті особи - Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця", Товариство з обмеженою відповідальністю "АТ Механіка"
про визнання протиправним та скасування рішення
І. РУХ СПРАВИ
1. ТОВ "ВМ Трейдинг" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз.
2. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018, позов задоволено.
3. 23.08.2018 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Відповідача на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 26.07.2018 у справі №826/16027/17. У касаційній скарзі скаржник просить скасувати вищезазначені судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
4. Ухвалою Верховного Суду від 03.09.2018 було відкрито провадження за касаційною скаргою у справі.
5. Станом 14.09.2018 надійшов відзив від Позивача. Відповідачем та третьою особою було заявлено клопотання про розгляд справи за участі сторін. Однак відповідно до ч.1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Філією "Старокостянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-09-19-000312-а на закупівлю "Анкер закладний АЗ 2; ДК 021:2015:44530000-4 - Кріпильні деталі".
7. У процесі проведення вказаних торгів, замовником прийнято рішення визнати такими, що відповідають вимогам тендерної документації та допустити до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "ВМ Трейдинг", ПП "Єврооснова-СМ" та ТОВ "АТ Механіка".
8. Не погоджуючись із рішенням замовника стосовно визначення тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, позивач через електронну систему закупівель подав до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 27.10.2017 №UA-2017-09-19-000312-а.а2, в якій просив:
- зобов'язати замовника скасувати рішення щодо визнання тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю Анкер АЗ 2 такою, що відповідає вимогам тендерної документації, а учасника таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям;
- зобов'язати замовника відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "АТ Механіка" у відкритих торгах на закупівлю Анкер АЗ 2.
9. Рішенням Колегії від 31.10.2017 №7639-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду. На інтернет-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 31.10.2017 №20-29/07-4447-пз, яким Колегія запропонувала замовнику надати пояснення по суті скарги. Замовник листом від 08.11.2017 №1486 надав пояснення.
10. За наслідками розгляду скарги ТОВ "ВМ Трейдинг" від 27.10.2017 № UA-2017-09-19-000312-а.а2, інформації, одержаної за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією прийнято рішення від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз про відмову в задоволенні такої скарги.
ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН
11. В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначав, що висновки, викладені в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства в сфері державних закупівель від 17.11.2017 №8086-р/пк-пз, є необґрунтованими, оскільки не взято до уваги вимоги технічної специфікації щодо закупівлі - "Анкер АЗ 2; ДК_021:2015:44530000-4 - Кріпильні деталі" (оголошення про проведення закупівлі оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу - сайту "Prozorro" за №UA-2017-09-19-000312-а).
Тендерна пропозиція ТОВ "АТ Механіка" не відповідає тендерній документації, оскільки довжина "полички" анкера, що було предметом закупівлі, не відповідала вимогам, які замовник зазначив у тендерній документації. На думку позивача, оскільки під час розгляду скарги не було взято до уваги наведені обставини, відповідачем допущено дискримінаційний підхід до учасників.
Також у позові зазначається про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" щодо показників відносного видовження, неподання сертифікату відповідності, який повинен відповідати відповідним технічним умовам, відсутності гарантійного строку зберігання анкерів.
12. Відповідач проти позову заперечував. Пояснив, що постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги ТОВ "ВМ Трейдинг" не виявила порушень у діях філії "Староконстянтинівський завод залізобетонних шпал" ПАТ "Укрзалізниця" під час проведення процедури закупівлі. Оскаржуване рішення прийнято ним на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством, а відтак відсутні підстави для його скасування.
13. Третя особа ПАТ "Укрзалізниця" зазначала про безпідставність позовних вимог та прохання відмовити в їх задоволенні. Пояснила, що надана ТОВ "АТ Механіка" пропозиція відповідала тендерній документації, в тому числі й щодо довжин "полички" анкера.
ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Задовольняючи позов, суди попередніх інстанції дійшли висновку, що параметри анкеру АЗ-1, які пропонувались до постачання ТОВ "АТ Механіка", без маркування дати виготовлення, не відповідають вимогам Замовника, вказаних у Додатку №2 "Технічна специфікація" до Тендерної документації. Суди дійшли висновку з таких підстав:
А) технічна документація, подана у складі пропозиції ТОВ "АТ Механіка" з номінальним розміром довжини полички основи головки анкера 84 мм, без зазначення відхилень (похибок) не відповідає пункту 1 "Основні метричні розміри анкеру" Додатку 2 "Технічна специфікація" документації конкурсних торгів. Твердження представника ПАТ "Укрзалізниця" про те, що це не впливає на зміст закупівель, оскільки запропонований товар
може бути використаний, не спростовує висновку суду щодо невідповідності тендерної пропозиції зазначеним вимогам та суперечить приписам пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Крім того, досліджувані судом характеристики належать до основних геометричних розмірів анкеру, віднесені документацією до технічних та якісних характеристик, яким має відповідати товар. Представник ПАТ "Укрзалізниця" не заперечила про можливість врахування в тендерній документації особливостей щодо тендерної пропозиції ТОВ "АТ Механіка" в частині довжин полички основи анкера;
Б) ДСТУ 3925-99 та ТУ У 27.3-23721759-002:2007 мають однакові показники відносного видовження у відсотковому відношенні, однак перші характеризують мінімальний рівень, останні - максимальний. Суд вважає, що відсутність у тендерній документації застережень щодо можливості подання тендерної пропозиції з показниками максимальний рівень, виключало можливість прийняття замовником пропозиції ТОВ "АТ Механіка", за таких обставин. Колегією наведеної обставини не враховано;
В) необґрунтованими є твердження замовника та висновок, який зроблений Колегією, що анкери, які пропонувались до постачання ТОВ "АТ Механіка" мають сертифікат відповідності №UA1.097.0068035-15, згідно з яким продукція, яка випускається серійно з 04.09.2015 відповідає усім вимогам ТУ У 27.3-23721759-002:2007.
15. Зі змісту титульного аркушу Змін №4 до технічних умов ТУ У 27.3-23721