ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 915/183/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (далі - ПАТ "Миколаївгаз") - Дороніної О.М.,
відповідача - Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Данилова К.О.,
розглянув касаційну скаргу ПАТ "Миколаївгаз"
на рішення господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018 (суддя Мавродієва М.В.)
та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 [колегія суддів: Поліщук Л.В. (головуючий), Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.]
зі справи № 915/183/18
за позовом ПАТ "Миколаївгаз" до Відділення
про визнання рішення недійсним.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ПАТ "Миколаївгаз" звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 19.12.2017 № 42-ріш у справі № 1-26.213/10-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовна заява мотивована недоведеністю і неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до прийняття Відділенням неправомірного рішення.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018, у задоволенні позову ПАТ "Миколаївгаз" відмовлено.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
ПАТ "Миколаївгаз", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. У прийнятті рішень зі справи суди попередніх інстанцій застосували норми, які не діяли в спірний період, та норми, які не розповсюджували свою дію на спірні правовідносини. Зокрема, Правила надання послуг з газопостачання, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 (далі - Правила № 2246), втратили чинність 16.07.2016, а Порядок подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 № 474, не розповсюджує свою дію на ПАТ "Миколаївгаз".
4.1.2. Суди попередніх інстанцій неправильно тлумачать норми Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу", оскільки дія цього Закону не розповсюджується на побутових споживачів, газові лічильники яких за результатами експертизи визнані непридатними для використання та ремонту.
4.1.3. У прийнятті оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні норм Кодексу газорозподільних систем. За висновком позивача, по-перше, законодавцем допускається відсутність можливості заміни лічильника газу, а по-друге, заміна лічильника за рахунок оператора ГРМ, у разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано у встановленому порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, законодавством взагалі не передбачена.
4.2. Доводи Відділення
Відділення у відзиві на касаційну скаргу зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Рішенням АМК:
- визнано ПАТ "Миколаївгаз" таким, що з січня 2015 року по теперішній час 2017 року в територіальних межах міста Миколаєва та Миколаївської області, де розташовані мережі, що належать або використовуються (експлуатуються) Товариством, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента (пункт 1);
- визнано дії ПАТ "Миколаївгаз" щодо перекладання на побутових споживачів витрат із забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210 у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне, (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);
- за вчинення зазначеного порушення на ПАТ "Миколаївгаз" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3);
- зобов'язано ПАТ "Миколаївгаз" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладене в пункті 2 цього рішення, шляхом забезпечення виконання вимог законодавства, якими врегульовано проведення процедури повірки та ремонту лічильників обліку газу, власниками яких є споживачі, а також їх заміни у разі необхідності, про що повідомити територіальне відділення у двомісячний термін з дня одержання цього рішення (пункт 4);
- зобов'язано ПАТ "Миколаївгаз" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладеного в пункті 2 цього рішення, шляхом вжиття заходів, спрямованих на компенсацію споживачам необґрунтовано понесених ними витрат з організації комерційного обліку природного газу у власних помешканнях протягом 2015 - поточного періоду 2017 років, про що періодично (раз на квартал, станом на 30 число останнього місяця кварталу) повідомляти територіальне відділення протягом року з дня отримання цього рішення (пункт 5).
5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:
- ОСОБА_10 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_2, номер особового рахунку НОМЕР_1, та належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі;
- за інформацією, наданою ПАТ "Миколаївгаз" у листі від 22.12.2016 № Мк007-ЛВ-10244-1216, лічильник газу Gallus G-1,6, зав. № 01379838, було встановлено за адресою споживача 23.08.2006 за рахунок самого споживача. Зазначений лічильник перебуває у власності споживача - ОСОБА_10;
- 07.11.2016 ПАТ "Миколаївгаз" за адресою ОСОБА_10 було проведено роботи з демонтажу зазначеного лічильника з метою проведення його періодичної повірки, що підтверджується актом демонтажу побутового лічильника газу (ПЛГ) на повірку від 07.11.2016 № 021437;
- 10.11.2016 державним підприємством "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" було проведено повірку лічильника газу споживача. Відповідно до даних протоколу повірки лічильника газу від 10.11.2016 № 13914 та довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 10.11.2016 № 3843 побутовий лічильник газу Gallus G-1,6, зав. № 01379838 (виробник Actaris), було визнано непридатним для подальшого використання з причин перевищення допустимих значень відносної похибки;
- результати повірки вказаного приладу обліку відображено ПАТ "Миколаївгаз" у акті технічного аналізу лічильника газу без дати за № 5540, пункт 4 якого містить інформацію щодо результатів державної повірки/перевірки лічильника: "ремонт не рекомендований, заміна на новий";
- відповідно до акта від 25.11.2016 № 5540 лічильник було повернуто ОСОБА_10 разом з довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки ДП "Миколаївстандартметрологія" № 3843;
- за поясненням ОСОБА_10, їй було повідомлено, що лічильник непридатний для подальшої експлуатації та не підлягає ремонту, тому їй необхідно придбати новий лічильник газу протягом 10 днів;
- крім того, листом від 03.01.2017 (вх. № 140-03/08 від 04.01.2017) ОСОБА_10 додатково повідомила Відділення про те, що працівниками ПАТ "Миколаївгаз" під час повернення лічильника газу не було поінформовано про можливість здійснення його безкоштовного ремонту ані в усній, ані в письмовій формі. Також ОСОБА_10 вкотре зазначила про повідомлення товариством щодо необхідності придбання нового приладу обліку газу за власний рахунок;
- у свою чергу, на запит Відділення від 07.12.2016 № 1-292/80-1799 щодо процедури проведення повірки встановленого у ОСОБА_10 приладу обліку ПАТ "Миколаївгаз" листом від 22.12.2016 № Мк007-ЛВ-10244-1216 пояснило, що рішення про непридатність лічильника газу Gallus G-1,6 зав. № 01379838, було прийнято ДП "Миколаївстандартметрологія" у відповідності до нормативно-правових актів у сфері метрології, зокрема ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги", ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація і порядок проведення". Рішення про неможливість (недоцільність) здійснення ремонту зазначеного лічильника газу приймалось фахівцями ПАТ "Миколаївгаз" відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем та виходячи із значень похибок лічильника газу, отриманих при повірці, характер яких свідчить, що причиною виходу з ладу є несправність вимірювального механізму, який не підлягає ремонту. Тобто ремонт лічильника передбачає виключно заміну вимірювального механізму. Вартість заміни вимірювального механізму складає близько 70- 75% вартості нового лічильника газу. Стосовно можливості подальшого використання лічильника як розрахункового, за умови здійснення його ремонту, ПАТ "Миколаївгаз" повідомило, що "можливе подальше використання лічильника газу в як приладу за умови його ремонту. Оскільки лічильник газу є власністю споживача гром. ОСОБА_10, то всі роботи, які пов'язані з зняттям пломби заводу-виробника лічильника та його розбиранням, проводяться лише за письмовою згодою абонента. Станом на момент надання цієї відповіді гром. ОСОБА_10 не зверталася до товариства щодо проведення ремонту лічильника газу Галлус-2000- U G1,6 "Актаріс", зав. № U01379838". Також ПАТ "Миколаївгаз" зазначило, що під час повернення ОСОБА_10 лічильника їй було запропоновано або передати лічильник до відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ "Миколаївгаз" на безкоштовний ремонт, або придбати новий лічильник газу за власні кошти;
- листом від 27.01.2017 № Мк007-ЛВ-1426-0117 ПАТ "Миколаївгаз" було надано копії звернень ОСОБА_10 від 25.01.2017 та від 26.01.2017, в яких остання звертала увагу ПАТ "Миколаївгаз" на відсутність з його боку будь-яких повідомлень щодо можливості здійснення ремонту її лічильника та/або необхідності такого ремонту. Крім того, ОСОБА_10 вказала, що у зв'язку з чітким зазначенням в акті про повернення лічильника інформації про непридатність приладу обліку у неї не виникало питань щодо можливості безкоштовного ремонту існуючого приладу обліку.
При цьому ПАТ "Миколаївгаз" не повідомило про фактичне вжиття заходів, спрямованих на ремонт лічильника ОСОБА_10 станом на 27.01.2017;
- листом від 14.04.2017 № 14К007-ЛВ-5394-0417 ПАТ "Миколаївгаз" повідомило Відділення про те, що за результатами розгляду звернень ОСОБА_10 від 25.01.2017 та від 26.01.2017 квартирний лічильник газу Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, встановлений у помешканні за адресою: АДРЕСА_2, 13.02.2017, було направлено за власний рахунок на ремонт до ДП "Айтрон Україна", тобто лічильник ОСОБА_10 було направлено ПАТ "Миколаївгаз" на ремонт лише через три місяці з дати його демонтажу (07.11.2016);
- листом від 02.06.2017 № Мк007-ЛВ-8083-0617 ПАТ "Миколаївгаз" на запит Відділення стосовно здійснення ремонту лічильника ОСОБА_10 повідомило, що станом на 02.03.2017 зазначений лічильник було відремонтовано ДП "Айтрон Україна" та підготовлено до відправки до ПАТ "Миколаївгаз". Цим же листом Товариство зазначило, що після отримання лічильника він буде встановлений споживачу у найкоротші терміни;
- отже, у період з листопада 2016 року по червень 2017 року ОСОБА_11, будучи споживачем послуг з постачання та розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_2, була позбавлена приладу комерційного обліку природного газу, що не сприяє проведенню об'єктивних нарахувань за спожиті послуги. Як повідомило ПАТ "Миколаївгаз" у листі від 02.06.2017 № Мк007-ЛВ-8083-0617, за послуги з розподілу природного газу у період з 07.11.2016 до 02.06.2017 ПАТ "Миколаївгаз" здійснювало нарахування відповідно до даних ТОВ "Миколаївгаз збут". Додатки до зазначеного листа засвідчують, що таке нарахування проводилось у відповідності з середньообліковим споживанням;
- водночас пояснення ПАТ "Миколаївгаз" щодо здійснення ремонту згаданого лічильника підтверджують можливість здійснення такого ремонту та відсутність необхідності у ОСОБА_10 придбання нового лічильника газу;
- співставлення отриманих Відділенням пояснень та документів від ОСОБА_10 і ПАТ "Миколаївгаз" свідчать про порушення останнім процедури проведення повірки лічильника газу, а також неповідомлення належним чином споживача про можливість здійснення ремонту демонтованих лічильників, що вбачається з довідки про непридатність від 10.11.2016 № 3843, якою лічильник було визнано непридатним; акта технічного аналізу лічильника газу № 5540, який містить інформацію, що ремонт лічильника не рекомендований; акта про повернення побутового газового лічильника після держповірки від 25.11.2016 № 5540, який містить такі попередження для споживача: встановлення нового лічильника відбувається на загальних засадах, у разі визнання лічильника газу непридатним до подальшої експлуатації; проведення нарахувань за надані послуги в разі визнання лічильника непридатним для подальшого використання здійснюється у відповідності з положеннями пункту 161 Правил № 2246;
- зміст наданих ОСОБА_10 документів засвідчує неможливість подальшого використання приладу обліку природного газу Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, у той же час вони не містять чіткої інформації про можливість ремонту та подальшого використання лічильника;
- за результатами повірки лічильника газу споживача ПАТ "Миколаївгаз" не було вчинено жодних дій з його ремонту або ж заміни такого приладу обліку на новий;
- оскільки ОСОБА_10 належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі, відповідно до вимог статті 2 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" такі споживачі до 01.01.2018 мають бути забезпечені приладами обліку газу;
- встановивши 23.08.2006 у власному помешканні побутовий лічильник Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, ОСОБА_10 забезпечила за власний рахунок виконання вимог законодавства щодо комерційного обліку природного газу;
- аналогічні обставини були встановлені Відділенням при розгляді заяви ОСОБА_12, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та належить до побутових споживачів, які використовують природний газ комплексно, у тому числі для опалення, підігріву води та приготування їжі, тобто до категорії споживачів, які мають бути забезпечені приладами комерційного обліку газу до 01.01.2012.
Водночас Відділенням було досліджено характер дій ПАТ "Миколаївгаз" під час здійснення процедури проведення періодичної повірки засобів обліку, які є власністю побутових споживачів газу, на предмет наявності чи відсутності ознак системної монополістичної поведінки, спрямованої на отримання додаткових вигод та переваг, які стали можливими в умовах відсутності конкуренції на ринку надання послуг з розподілу природного газу, та з'ясовано таке:
всупереч вимогам законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу ПАТ "Миколаївгаз" за 2015 рік не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;
відповідно до наданих ПАТ "Миколаївгаз" даних у період з 01.01.2016 по 30.06.2016 останнє також не здійснило жодного встановлення приладу обліку газу у споживачів за лічильниками, стосовно яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання. За перше півріччя 2016 року ПАТ "Миколаївгаз" здійснено ремонт 55 (тобто лише 2,16 % від загальної кількості лічильників, які підлягали ремонту) лічильників, які за результатами повірки були визнані непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягають ремонту;
у третьому кварталі 2016 року ПАТ "Миколаївгаз" відремонтовано лише 28 лічильників газу. При цьому за той же період всупереч вимогам законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу ПАТ "Миколаївгаз" не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;
відповідна ситуація спостерігається і після набрання чинності змін до Кодексу газорозподільних систем (29.11.2016), якими передбачено обов'язок оператора ГРМ безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу у разі прийняття рішення (за результатами проведення повірки) про недоцільність проведення ремонту лічильника, знятого у споживача. Так, листом від 27.01.2017 № Мк007-ЛВ-1426-0117 ПАТ "Миколаївгаз" було надано інформацію щодо проведення періодичної повірки засобів обліку в період з 01.12.2016 по 13.01.2017. У цей період проведено повірку 1941 лічильника природного газу, з яких 185 лічильників повернуто споживачам як такі, що у встановленому законодавством порядку були визнані непридатними та стосовно яких ПАТ "Миколаївгаз" прийнято рішення про можливість їх ремонту. Водночас ПАТ "Миколаївгаз" здійснено ремонт лише трьох таких лічильників. Споживачі, отримуючи після проведення періодичної повірки власні лічильники газу та маючи в своєму розпорядженні документи, що свідчать лише про непридатність до подальшого використання таких приладів обліку, без відповідних роз'яснень та пояснень щодо свого права на безкоштовний їх ремонт, здійснювали придбання за власний рахунок нових приладів обліку. За зазначений період кількість таких придбаних споживачами лічильників склала 150 шт.;
у період з 01.01.2017 по 31.03.2017 ПАТ "Миколаївгаз" не вживало заходів щодо встановлення приладів обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;
що ж до причин невстановлення ПАТ "Миколаївгаз" нових приладів обліку споживачам, за якими прийнято рішення про недоцільність використання раніше встановлених лічильників, Відділення зазначило, що виконання оператором ГРМ законодавчо встановленого обов'язку щодо забезпечення споживачів лічильниками газу не обумовлено наявністю чи відсутністю закладених у тарифі витрат на здійснення пов'язаних з їх виконанням заходів;
крім того, структурою тарифу на послуги з розподілу природного газу для ПАТ "Миколаївгаз", що затверджена постановою НКРЕКП від 24.09.2015 № 2407, передбачені такі статті витрат, як витрати на повірку та ремонт лічильників та витрати на встановлення лічильників газу населенню. Аналогічні статті закладені і в структурі тарифу, що затверджена у постановах НКРЕКП від 15.12.2016 № 2300, від 24.03.2016 № 441 та від 29.12.2015 № 3181;
не здійснюючи встановлення нових газових лічильників або ремонт тих, які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, ПАТ "Миколаївгаз" фактично отримує додаткові економічні вигоди у вигляді вартості ненаданих послуг з ремонту та установки газових лічильників, яку закладено в структурі тарифу на розподіл природного газу;
загальний обсяг зекономлених ПАТ "Миколаївгаз" коштів внаслідок вчинення наведених дій складає 11 453 865 грн.
5.3. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:
- позивач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, зокрема на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м. Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності або користуванні ПАТ "Миколаївгаз" (ліцензія № 1228, строк дії з 14.04.2015 по 13.04.2020). Положеннями ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, газу (метану) вугільних родовищ та виданої ПАТ "Миколаївгаз" ліцензії передбачено, що позивач є єдиним суб'єктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в зазначених територіальних межах м. Миколаєва та Миколаївської області;
- у 2015 році та поточному періоді 2017 року на ринку розподілу природного газу в межах території м. Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) ПАТ "Миколаївгаз", становище позивача мало ознаки монопольного (домінуючого), оскільки на цьому ринку у нього не було жодних конкурентів;
- ПАТ "Миколаївгаз", використовуючи власне монопольне становище, здійснює виконання власних законодавчо визначених зобов'язань із забезпечення комерційного обліку газу за рахунок споживачів, що призводить до ущемлення їх інтересів, внаслідок чого значна кількість споживачів були змушені забезпечувати комерційний облік природного газу шляхом придбання нового лічильника за власний рахунок;
- зазначені дії ПАТ "Миколаївгаз" були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки за умов існування значної конкуренції на