ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 922/1679/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Укрбудтрансгаз" (далі - ПАТ "Укрбудтрансгаз") - Чайки Я.В.,
відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Данилова К.О.,
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз") - не з'явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Відділення
на рішення господарського суду Харківської області від 26.09.2018 (суддя Добреля Н.С.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 [колегія суддів: Хачатрян В.С. (головуючий), Склярук О.І., Слободін М.М.]
зі справи № 922/1679/18
за позовом ПАТ "Укрбудтрансгаз"
до Відділення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - АТ "Укртрансгаз",
про визнання рішення недійсним.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ПАТ "Укрбудтрансгаз" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії Відділення від 12.04.2018 № 34-р/к у справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ПАТ "Укрбудтрансгаз".
1.2. Позовна заява мотивована тим, що висновки Відділення, наведені у справі № 1/01-61-17 щодо порушення ПАТ "Укрбудтрансгаз" і товариством з обмеженою відповідальністю "Турборемонт" (далі - ТОВ "Турборемонт") законодавства про захист економічної конкуренції, базуються на припущеннях та не підтверджуються фактичними обставинами справи, а накладення штрафу суперечить чинному законодавству.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Харківської області від 26.09.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 09.01.2019, позов задоволено повністю.
2.2. Прийняті судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статей 50, 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано тим, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури торгів, а Рішення АМК щодо позивача є протиправним.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Відділення, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в позові.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1. Надання учасниками конкурсних торгів пропозицій конкурсних торгів з невеликим проміжком часу, а також довідок, одержаних від державних та інших органів і установ в один день за запитами учасників торгів, за наявності у них більше двох місяців для подання документів, свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів.
4.1.2. Враховуючи те, що ПАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстровано в місті Києві, ТОВ "Турборемонт" у місті Харкові, звернення до одного й того ж нотаріуса у місті Києві за наявності конкурентного ринку нотаріальних послуг у Київській та Харківській областях свідчить про узгодженість їх дій.
4.1.3. Попередніми судовими інстанціями на порушення приписів статті 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, не досліджено докази, надані Відділенням на підтвердження законності Рішення АМК, висновки судів ґрунтуються виключно на поясненнях ПАТ "Укрбудтрансгаз" без будь-якого підтвердження.
4.1.4. Наведені у Рішенні АМК обставини виключають можливість того, що запропоновані цінові пропозиції учасників готувалися кожним з них окремо та без обміну інформацією між ними.
4.1.5. У Рішенні АМК, окрім схожостей у конкурсних пропозиціях, відображено й інші докази, які в сукупності підтверджують антиконкурентні узгоджені дії ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт".
4.1.6. Ринок банківських послуг є конкурентним, тоді як обслуговування учасниками торгів у одному банку є одним із доказів узгодженої поведінки учасників торгів.
4.1.7. ПАТ "Укрбудтрансгаз" та ТОВ "Турборемонт" надали повноваження на отримання довідок одним і тим самим особам.
4.1.8. Між ПАТ "Укрбудтрансгаз" і ТОВ "Турборемонт" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку послуг з реконструкції газопроводу, а саме, щодо надання/отримання безвідсоткових позик - "фінансової допомоги", відступлення права вимоги, що свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.
4.2. Доводи ПАТ "Укрбудтрансгаз" і АТ "Укртрансгаз"
ПАТ "Укрбудтрансгаз" і АТ "Укртрансгаз", кожне окремо, подали відзиви на касаційну скаргу, в яких зазначили про безпідставність її доводів та просили рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Попередніми судовими інстанціями у справі, зокрема, встановлено, що Рішенням АМК визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (АТ "Укртрансгаз") щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна ДУ 700 на ДУ 500, кВ 1,1- 68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Законом № 2210, у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1);
за вчинення зазначених порушень на ТОВ "Трубремонт" і ПАТ "Укрбудтрансгаз" накладено по 68 000 грн. штрафу (пункти 2, 3);
5.2. Рішення АМК мотивоване, зокрема, тим, що:
в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 02.09.2015 № 327 АТ "Укртрансгаз" як замовником опубліковане оголошення про проведення торгів щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)";
зазначена закупівля відбулася шляхом застосування процедури відкритих торгів відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";
згідно з реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у торгах подані конкурсні пропозиції від ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз";
згідно з протоколом оцінки конкурсних торгів, цінових пропозицій від 12.11.2015 переможцем торгів за критерієм "Ціна" визначено ТОВ "Трубремонт", пропозиція якого є найбільш економічно вигідною;
під час проведення Відділенням аналізу документів у складі конкурсних пропозицій, наданих ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", встановлено, що документи вказаних учасників торгів, подані для участі в торгах, мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо;
пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" особисто і в один день - 03.11.2015, з невеликою різницею у часі - 10 хвилин (незважаючи на те, що строк для подачі конкурсних пропозицій складав 63 дні), що свідчить про спільність їх подання;
реєстри документів, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст;
копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відбитків їх печаток, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим самим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Ганчуком Ю.Я., що свідчить про узгодженість дій учасників, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним (хоча ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, а ПАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване в м. Києві);
витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних торгів, сформовані в один день, 30.10.2015, з невеликою різницею в часі - 18 хвилин, а виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців сформовані обома учасниками 15.10.2015 з невеликою різницею у часі - 8 хвилин, хоча з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо часу для отримання зазначених документів;
в один день (13.10.2015) для ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини. Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17, 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено;
відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або в іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників Відділенням встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прямі витрати підрядника, пов'язані з устаткуванням, - 244, 0206 тис. грн.;
на момент подачі своєї пропозиції ПАТ "Укрбудтрансгаз" на відміну від ТОВ "Трубремонт" не мало у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, а тому витрати на заробітну плату ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" не могли бути однаковими;
в обох учасників торгів відкриті рахунки в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому виписки з особових рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних торгів в один день - 15.10.2015 та одним виконавцем Манойліною А.Г. Платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день (15.10.2015);
АБ "Укргазбанк" листом від 04.09.2017 № БТ-2382 повідомив Відділення, що на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в тому числі на отримання виписок з особових рахунків та платіжних документів, ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" видані довіреності одним і тим же представникам. Зазначені представники у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно) не перебували у трудових відносинах ані з ТОВ "Трубремонт", ані з ПАТ "Укрбудтрансгаз";
листом від 04.09.2017 № БТ-2382 АБ "Укргазбанк" надано інформацію щодо операцій між рахунками ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" у період з 01.01.2015 до 01.08.2017. Так, у вказаний період між рахунками учасників здійснено 26 операцій;
між учасниками торгів існували господарські відносини, а саме укладені договори: покупки від 30.11.2015, про відступлення права вимоги від 06.04.2016, продажу товарно-матеріальних цінностей від 22.06.2016, про відступлення права вимоги від 27.07.2016, про надання поворотної безвідсоткової фінансової допомоги від 01.09.2016 та від 15.09.2016;
характер та кількість виявлених спільних рис та наявність господарських відносин свідчить про те, що під час участі у торгах конкурсні пропозиції ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз" готувалися спільно та мав місце обмін інформацією між ними;
погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками вказаних торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призвело до спотворення їх результатів;
5.3. Рішення АМК було направлено на адресу позивача листом від 17.04.2018 та отримано останнім 25.04.2018.
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. Закон України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України":
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
пункти 1 та 2 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та су