ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/1415/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр" (далі - Товариство) - Куліка С.В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК) - Данилова К.О.,
Генеральної прокуратури України - Підгорця С.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення господарського суду міста Києва від 26.06.2018 (суддя Зеленіна Н.І.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019 [колегія суддів: Чорногуз М.Г. (головуючий), Хрипун О.О., Сулім В.В.]
зі справи № 910/1415/18
за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним і скасування рішення
за участю Генеральної прокуратури України.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 28.12.2017 № 747-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).
1.2. Позовна заява мотивована необґрунтованістю, неправомірністю Рішення АМК та прийняттям його з порушенням норм матеріального і процесуального права, а також недоведенням обставин, які мають значення для справи і які в Рішенні АМК визнано встановленими.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.06.2018, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2019, у задоволенні позову Товариства відмовлено.
2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Товариство, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Судами при оцінці фактичних обставин справи неправильно застосовано норми статті 19 Конституції України, статті 7 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закону № 3659), статей 6, 35, 36, 41- 44, 50 Закону № 2210, частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", пунктів 12, 13 та абзацу третього пункту 17 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), а також порушено вимоги статей 75, 86, 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.2. Доводи АМК та Прокурора
4.2.1. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
4.2.2. Прокурор у відзиві на касаційну скаргу також зазначив про безпідставність її доводів та просив рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
5.1. Рішенням АМК:
визнано, що Товариство і товариство з обмеженою відповідальністю "Арстрейд" (далі - ТОВ "Арстрейд") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю апаратури електричної низьковольтної "(загальноблочний щит постійного струму - 1 од.; код ДК 016-97)" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 135452, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 26.03.2012 № 37 (639)], проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - АЕС; пункт 1);
визнано, що строк давності притягнення до відповідальності за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до частини другої статті 42 Закону № 2210 сплив (пункт 2);
визнано, що Товариство і ТОВ "Арстрейд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю вузлів апаратури електророзподільної та контрольної (щити КТПСН) [оголошення про проведення процедури закупівлі № 307587, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.10.2012 № 123 (725)], проведених АЕС (пункт 3);
за вчинення зазначеного порушення на Товариство і ТОВ "Арстрейд" накладено штраф у розмірі по 339 999 грн. (пункт 4, 5).
5.2. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки АМК ґрунтуються, зокрема, на такому:
- АЕС проводила відкриті торги за кодом "31.10.5 по ДК 016-97 "апаратура електрична низьковольтна" (загальноблочний щит постійного струму - 1 од.; далі - торги 1). До оцінки пропозицій торгів 1 були допущені учасники з найвищими ціновими пропозиціями - Товариство і ТОВ "Арстрейд", які розташовані у м. Києві. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 15.02.2012 замовником було акцептовано пропозицію ТОВ "Арстрейд";
- АЕС проводила відкриті торги за кодом "31.20.4 по ДК 016-97-"вузли апаратури електророзподільної та контрольної" (щити КТПСН; далі - торги 2). До оцінки пропозицій торгів 2 були допущені учасники з найвищими ціновими пропозиціями - ТОВ "Арстрейд" і Товариство, які розташовані у м. Києві. За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 27.12.2012 замовником було акцептовано пропозицію Товариства;
- засновниками Товариства на час проведення торгів були: ОСОБА_11 (м. Київ) з часткою у статутному фонді 50 відсотків; ОСОБА_12 (Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг) з часткою у статутному фонді 50 відсотків. Керівником Товариства був ОСОБА_13, головою Правління був ОСОБА_14. Адреса: АДРЕСА_1;
- засновниками ТОВ "Арстрейд" були: ОСОБА_15 (Львівська обл.), з часткою у статутному фонді 50 відсотків; компанія з обмеженою відповідальністю "Келмос Ентерпрайзес Лімітед" (Кіпр) з часткою у статутному фонді 50 відсотків. Керівником ТОВ "Арстрейд" був ОСОБА_16. Адреса товариства: місто Київ, вулиця Олеся Гончара, 41;
- за цією адресою (місто Київ, вулиця Олеся Гончара, 41) також знаходилось ТОВ "Грімальді". Засновниками ТОВ "Грімальді" були: приватна компанія з обмеженою відповідальністю "Фрілон Менеджмент Лімітед" (АНГЛІЯ), розмір внеску до статутного фонду 97 відсотків; компанія з обмеженою відповідальністю "Келмос Ентерпрайзес Лімітед" (Кіпр), розмір внеску до статутного фонду 3 відсотки;
Отже, ТОВ "Арстрейд" і ТОВ "Грімальді" мали спільного засновника - "Келмос Ентерпрайзес Лімітед";
- відповідно до інформації, наданої Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ), ОСОБА_17 (засновник ТОВ "Арстрейд") на питання: "Хто займався підготовкою реєстраційних документів ТОВ "Арстрейд", - повідомив, що йому невідомо, однак на його думку, цими питаннями займались ОСОБА_18 та ОСОБА_16 Під час допиту ОСОБА_16 зазначив, зокрема, що: "ОСОБА_18, який керував моїми діями як формального директора ТОВ "Арстрейд"...". ОСОБА_14 (голова правління Товариства) під час допиту питання: "Яким чином Ви стали головою правління Товариства?" відповів: "Приблизно у 2012 році... моя мати ОСОБА_19, яка в той час працювала фінансовим директором на ТОВ "Грімальді", запропонувала мені піти працювати головою правління ПрАТ "Уніс-Центр", організацією діяльності якої займався її знайомий ОСОБА_18 На той час, ОСОБА_18 на ПрАТ "Уніс-Центр" ніким офіційно не рахувався, проте організовував його діяльність та підбирав працівників... погодившись на пропозицію... я зустрівся з ОСОБА_18, який пояснив мені мої завдання як голови правління товариства, а саме зазначив, що до моїх обов'язків буде входити пошук обладнання, участь з ним у тендерах на закупівлю за державні кошти.";
- здійснення ОСОБА_18 контролю над Товариством також підтверджується його телефонною розмовою, в якій мова йшла про спробу продати Товариство іншій особі;
- таким чином, Товариство і TОB "Арстрейд" були пов'язані через ОСОБА_18 та інших осіб і контролювались ОСОБА_18;
- так само Комітет встановив спільну підготовку Товариства і ТОВ "Арстрейд" до участі у торгах 1, 2 з інформації, наданої Національним антикорупційним бюро України, зокрема: показаннями ОСОБА_13, директора ТОВ "Арстрейд" ОСОБА_16, ОСОБА_20, ОСОБА_21;
- отже, АМК дійшов висновку, що підготовка пропозицій Товариства та ТОВ "Арстрейд" здійснювалась узгоджено, зокрема ОСОБА_20 та ОСОБА_14;
- під час укладення дилерських договорів та в інших випадках переговори між ТОВ "Арстрейд" і Товариством та ПАТ "СКБ "Електрощит" велись за участю ОСОБА_18;
- також Комітетом на підставі інформації, наданої НАБУ, встановлена спільність інтересів учасників торгів, зокрема показаннями ОСОБА_22, з яких вбачалось, що ОСОБА_18 переводив грошові кошти ТОВ "Арстрейд" та Товариства, отримані ними за результатами господарської діяльності, у готівку, що підтверджує єдність інтересів відповідачів; змістом СМС-повідомлень з вилученого у ОСОБА_14 мобільного телефона та зовнішнього накопичувача інформації Seagate, на якому містився електронний файл з прибутками та видатками, у тому числі пов'язаних з діяльністю ТОВ "Арстрейд" та Товариства; виписками з особових рахунків AT "Златобанк" у період з 30.05.2013 по 18.09.2013, з яких вбачається надання Товариством ТОВ "Арстрейд" зворотної фінансової допомоги у загальній сумі 1 717 577 грн.;
- АМК було оцінено, зокрема, висновок за результатами судово-економічної експертизи, згідно з яким різниця між вартістю поставленого ТОВ "Арстрейд" на адресу АЕС загальноблочного щита постійного струму 220В ЩЦПТ, в складі 13 шаф та 1 шинного моста у кількості 1 шт. та вартістю на території України, визначеного у висновку судово-товарознавчої експертизи від 13.09.2016 № 9685/16-54, складає 2 379 000 грн.;
- отже, узгоджені дії відповідачів під час участі у торгах 1 надали змогу переможцю торгів 1 поставити товар за завищеною ціною на 2 379 000 грн., що було б не можливим за умови конкуренції між учасниками торгів;
- на вирішення судово-економічної експертизи судовому експерту було поставлено питання, зокрема: яка різниця між сумою коштів, отриманих Товариством від АЕС в якості оплати за поставлені щити КТПСН згідно з договором на постачання товару від 14.01.2013 № ПУ-31991 та сумою коштів, сплачених Товариством на рахунок ПАТ СКБ "Електрощит" в якості оплати за поставлені щити КТПСН? За висновком експерта різниця складає 17 419 376,87 грн. у т. ч. ПДВ (20%) 2 903 229,48 грн.;
- отже, внаслідок узгоджених дій відповідачів під час участі у торгах 2 переможець отримав кошти у розмірі 17 419 376,87 грн., що було б не можливим за умови конкуренції між учасниками торгів;
- Товариство і ТОВ "Арстрейд" у складі своїх пропозицій з торгів 1, 2 подали документи, які містили схожі елементи або були ідентичні між собою.
Множинна кількість таких листів та довідок виключає можливість індивідуальної та самостійної підготовки цих документів;
- крім того, обидва конверти з наклеєними на них титульними аркушами, у яких учасниками було надано замовнику свої пропозиції конкурсних торгів для участі у торгах 1 є ідентичними за зовнішнім виглядом та оформленням. Судово-технічною експертизою було встановлено, що конверти, у яких матеріали документів (титульних аркушів) та примірники друкованої продукції (конвертів), у яких були надані пропозиції конкурсних торгів обох учасників, а саме папір, полімерний матеріал паперу та повітряно-бульбашкові плівки на конвертах, барвні речовини штрихів підписів (виконаних в межах відбитків печаток) мають спільну родову належність.
6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
6.1. Закон № 3659:
пункт 1 статті 3:
- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;
пункти 1 та 2 частини першої статті 7:
- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:
розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;
приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;
частина перша статті 19:
- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.
6.2 Закон № 2210:
стаття 1:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;
- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема з