Постанова
Іменем України
19 березня 2019року
м. Київ
справа № 327/120/17
провадження № 51-10037 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого Остапука В. І.,
суддів Слинька С. С., Щепоткіної В. В.,
за участю:
секретаря судового засідання Бацури О. О.,
прокурора Дехтярук О. К.,
в режимі відеоконференції
захисника ЛебєдєваО. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Лебєдєва О. В., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017081270000004, за обвинуваченням
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_2 засуджено за: п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна; ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 попереднє ув'язнення з 10 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 змінено, виключено з вироку призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Також вказаними судовими рішеннями засуджено ОСОБА_3, відносно якого судові рішення у касаційному порядку не оскаржуються.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 09січня 2017 року, близько 13.00 год., за попередньою змовою зі своїм батьком - ОСОБА_3,з метою вчинення розбійного нападу на ОСОБА_4, озброївшись кухонним ножем кожний, прийшли до місця проживання потерпілого та користуючись наявною раніше домовленістю щодо спільного вживання спиртних напоїв, зайшли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1. Під час вжиття спиртних напоїв, ОСОБА_3 разом з ОСОБА_2, керуючись корисливим мотивом, за попередньою змовою, напали на потерпілого ОСОБА_4 та застосовуючи насильство небезпечне для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, діючи узгоджено між собою, почали завдавати потерпілому удари наявними у них кухонними ножами в життєво-важливі органи - голову, шию, грудну клітину, в процесі чого ОСОБА_3 завдав потерпілому 28 ударів ножом, а ОСОБА_2 - 2 удари ножом, від яких настала смерть потерпілого.
Після чого, з метою доведення до кінця злочинного умислу на заволодінням чужим майном обшукали приміщення та заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_4 в сумі 5000 грн.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну судових рішень щодо ОСОБА_2 Зазначає, що злочин ОСОБА_2 вчинено під час дії положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому вказана норма і повинна бути застосована при зарахуванні попереднього ув'язнення у строк покарання. Проте суди першої та апеляційної інстанцій на ці вимоги закону увагу не звернули, тим самим допустили неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Під час касаційного розгляду захисник Лебєдєв О. В. підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор вважала, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції перегля