ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2019 року
м. Київ
Справа № 904/1855/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Кушніра І.В., Міщенка І.С.
за участю секретаря судового засідання Лихошерст І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Діденко Ольги Олегівни
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.12.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Дармін М.О., судді Іванов О.Г., Антонік С.Г.)
за позовом Фізичної особи-підприємця Діденко Ольги Олегівни
до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"
про скасування оперативно-господарської санкції
за участю:
позивача: Фролов В.О. (ордер від 18.04.18),
ВСТАНОВИВ:
Звернувшись у суд з даним позовом, Фізична особа-підприємець Діденко Ольга Олегівна (далі - позивач) просила скасувати рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", перейменовано на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі-відповідач), яке оформлене протоколом від 18.04.2018 № 4/15 (далі-Рішення) з розгляду акта про порушення № 118028 від 04.07.2017, а також стягнути 10 000,00 грн. витрат на правничу допомогу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рішення є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки акт про порушення був підписаний не уповноваженим представником позивача та згідно відповідного висновку електротехнічного дослідження, який був складений на замовлення позивача, прилад обліку електричної енергії перебував у справному стані та в повному обсязі враховував спожиту електричну енергію.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 (суддя Васильєв О.Ю.), позов задоволено повністю.
Оскарженою постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.12.2018, вказане рішення суду скасовано та прийнято нове, яким в позові відмовлено.
У касаційній скарзі позивач просить скасувати вище вказану постанову суду апеляційної інстанції, а судове рішення першої інстанції залишити в силі, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування доводів касаційної скарги позивач посилався на те, що неправильним є висновок суду апеляційної інстанції про те, що представники відповідача не були допущені безпосередньо до приладів обліку, акт перевірки про порушення було складено за відсутності представника позивача, і на його території не було виявлено пристрою, який би негативно вливав на роботу приладу обліку. Також позивач зазначає, що позаувагою суду апеляційної інстанції залишився факт ненадання протоколу інструментальної оцінки, який є додатком до акту перевірки, на час її проведення. Крім того, позивач посилається на те, що висновок експерта від 16.02.2018 № 18389 ґрунтується лише на припущеннях, тому суд апеляційної інстанції безпідставно поклав його в основу оскаржуваної постанови. Позивач посилається також на те, що суду апеляційної інстанції безпідставно відхилив висновок експертного дослідження, наданого ним.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити без змін вказану постанову суду апеляційної інстанції, посилаючись на те, що апеляційним судом у відповідності до норм матеріального та процесуального права надано належну правову оцінку поданим сторонами доказам, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Переглянувши у касаційному порядку оскаржене судове рішення, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.
Як встановлено судами, 04.04.2007 між позивачем (споживач) та відповідачем (постачальник) був укладений договір про постачання електричної енергії № 606367, відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, які розташовані у м.Кривий Ріг, по вул.Клайпедська, 2б, з приєднаною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.
04.07.2017 відповідачем складено Акт про не допуск до проведення перевірки правил користування електричною енергією.
04.07.2017 фахівцями центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з відповідними характеристиками, поза огорожею території, яка належить позивачу, та складено протокол № 04072017/4823 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) (далі-Протокол).
Крім того встановлено, що в той же день 04.07.2017 представники відповідача за участю споживача, який від підпису відмовився, склали акт про порушення Правил користування електричною енергією (далі-ПКЕЕ) № 118028, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, та встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП 3 заводський номер 0154957 (далі-Лічильник) радіочастотним випромінюванням радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії.
10.11.2017 Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.Засл.проф. М.С.Бокаріуса, згідно листа позивача, складено висновок електротехнічного дослідження № 16744, яким встановлено, що Лічильник є справним та в повному обсязі враховує спожиту електричну енергію, ознак аварійного режиму роботи Лічильника, ознак втручання в конструкцію електричної схеми та несанкціонованого втручання в Лічильник, а також магнітних та радіозавад, пристроїв не передбачених заводом-виробником, в Лічильнику не виявлено.
16.02.2018 вище наведеним інститутом, на підставі листа відповідача від 20.09.2017 № 56243/1001, складено висновок електротехнічного дослідження № 18389 та встановлено, що робота пристрою з характеристиками, вказаними у Протоколі з антеною, що розташована впритул до Лічильника, може впливати на його роботу, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання. Встановити будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у Протоколі, не уявляється за можливе, оскільки радіочастотне випромінювання не залишає будь-яких слідів на елементах Лічильника (корпусі, платах, лічильному механізмі та інших частинах Лічильника) та відсутня "пам'ять подій" у Лічильнику. Пристрій, який має характеристики, вказані у Протоколі, може блокувати роботу Лічильника та може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем. Може відбуватися вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у Протоколі у вигляді блокування нормальної роботи Лічильника. Параметри пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у Протоколі (частота випромінювання 545,165 МГц), перевищують гранично допустимі параметри передбачені в стандартах України та міждержавних стандартах на загальні вимоги для лічильників (80-180 МГц). Характеристики, які вказані у Протоколі, відносяться до радіочастотного випромінювання.
18.04.2018 відповідачем, з урахуванням висновків електротехнічного дослідження від 16.02.2018 № 18389, прийнято Рішення про нарахування позивачу вартості необлікованої електроенергії згідно пункту 2.5 та за формулою № 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 (далі-Методика), за період з 11.02.2016 по 13.07.2017 на суму 174 502, 01 грн., яке позивач відмовився підписувати.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції спираючись на висновок електротехнічного дослідження від 10.11.2017 № 16744, свій висновок мотивував тим, що відповідач не довів факту втручання позивача в конструкцію електричної схеми та Лічильник при користуванні електричною енергією, що свідчить про незаконність прийнятого відповідачем Рішення, яке підлягає скасуванню в судовому порядку.
Скасовуючи наведене рішення суду та приймаючи нове, про відмову в позові, апеляційний суд, виходив з того, що подане відповідачем електротехнічне дослідження від 16.02.2018 № 18389 свідчить про порушення позивачем ПКЕЕ, а тому підстави для скасування Рішення відповідача відсутні.
Підстави для скасування оскарженої постанови суду відсутні виходячи із наступного.
Спеціальним законодавством у сфері електроенергетики визначено підстави, обставини, види порушень і відповідальності в зазначеній галузі, відповідно до вимог якого правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної та теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики та споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ПКЕЕ (ст. 27 Закону України "Про електроенергетику").
Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Згідно частини першої статті 237 наведеного Кодексу підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.
Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.
У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. (п. 6.41 ПКЕЕ).
Відповідно до статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Господарський суд, відповідно до статті 86 цього Кодексу, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами п. 2.3.5 укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії № 606367, позивач зобов'язалася забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників відповідача за пред'явленням службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії. Також встановлено, що відповідачем складено Акт про не допуск до проведення перевірки правил користування електричною енергією та те, що фахівцями центральної філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з відповідними характеристиками, поза огорожею території, яка належить позивачу, та складено протокол № 04072017/4823 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП). Факт роботи незаконно діючого пристрою з частотою випромінювання 545,163 МГц в КТП -1199 в безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 АРП3 номер 015457, за адресою виробничої бази позивача зафіксовано фахівцями Центральної філії українського державного центу радіочастот і знайшло відображення в Протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ , ВП (НДП) № 04072017/4823 (а.с. 141) та спектрограммі випромінювання РЕЗ (а.с. 142). Встановлено і те, що в той же день 04.07.2017 представники відповідача за участю споживача, який від підпису відмовився, склали акт про порушення Правил користування електричною енергією (далі-ПКЕЕ) № 118028, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 6.40 ПКЕЕ, та встановлено ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРП 3 заводський номер 0154957 радіочастотним випромінюванням радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії.
Враховуючи вищевикладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем не було забезпечено представникам відповідача можливості для безперешкодного доступу до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та конт